预约合同的法律效力
本篇论文目录导航：
【题目】我国预约合同制度优化探究
【引言第一章】预约合同概述
【第二章】预约合同的性质与特征
【第三章】预约合同的法律效力
【第四章】预约合同的违约责任
【结语/参考文献】预约合同立法完善研究结语与参考文献
3 预约合同的法律效力
3.1 预约合同的效力基础
3.1.1 契约自由原则
契约自由原则风行于自由资本主义时代，并在后来的立法活动中，为各国合同法所确认。海因﹒克茨指出，“公民的这种自由必须为国家所尊重……公民有权决定是否订立合同，并可以自由决定所订立的合同的条款。”
①合同自由原则在我国的体现是《合同法》第4 条的规定
②。正是由于法律尊重并保护合同自由原则，当事人的合意也因此具有了法律效力，缔约双方必须受其共同约定的条款的约束。此外，除非法律有强制性规定的，当事人在合同内容方面也有极大的自主权，可以自由约定合同的类型及合同的具体条款。预约也正是当事人合意
的体现。
③预约合同是无名合同，是当事人自由选择订立的一种合同形式，当事人也受自己选择的约束，预约合同的约束力是契约自由原则的延伸。有学者认为，预约合同的约束力非但没有损害契约自由原则，实际上，它是把契约自由原则发挥到了极致，它是当事人对谈判风险进行自由分配，对其意志进行自由安排的选择，它是充分体现当事人自由意志的合同形式。
因此，预约合同成立后，当事人应当遵守预约合同的约定，善意履行。
3.1.2 诚实信用原则
诚实信用原则是也民法的基本原则之一，是帝王条款，它来源于罗马法中的善意（bona fides）（善良诚实之意），⑤并在市场经济发展的过程中逐步得到认可与扩展，为各国民法所规定。诚实信用原则在我国立法中体现于《合同法》第6 条的规定⑥。
该原则要求当事人在民事活动中不得滥用自已的权利，不得损害国家、集体和他人的利益。诚实信用原则原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是具有道德内涵的法律规范。诚实信用原则在平衡利益、调和矛盾、化解冲突方面具有重要作用和意义。
如前所述，当事人之所以订立预约合同，往往是因为尚有部分条款无法达成一致，还需进一步协商和谈判，此时订立本约合同，条件尚不成熟。现代商业行为的日益复杂，市场形势的短时间内可能出现较大变化，因而市场交易主体为成功缔结合同也进行了更多的投
入，缔约成本也日渐加大。因此，在一方不遵守诚信原则的情况下，可能会给对方造成较大损失。这种损失，不仅包括缔约费用和准备履约所支出的费用，还包括间接损失。诚实信用原则包括权利和义务两方面，不仅要求双方当事人遵守预约合同中的约定，还要求当事人积极履行其负有的合同义务。此外，在预约双方当事人对预约合同中的某些条款约定不清或者没有约定时，诚实信用原则可以起到解释合同并填补合同漏洞的作用。①在一方当事人违约时，守约方可以依诚实信用原则请求违约方赔偿损失，以此既能达到巩固交易的目的，又能通过救济手段实现当事人之间的公平。
3.1.3 允诺禁反言原则
所谓允诺禁反言原则（Promissory）是指允诺人所作的赠与的允诺或无偿的允诺具有约束力，允诺人不履行允诺的，须加以强制执行的原则。
②允诺禁反言原则对应契约自由原则，是基于对价原则（Consideration）的不足而产生的，以公正价值和诚信原则为支撑。允诺禁反言原则在美国法中体现于美国《第二次合同法重述》第90条的规定。
③从第90 条的表述可以看出，允诺禁反言原则对应契约自由原则，是以公正价值和诚信原则为支撑的，它立足于当事人之间产生的信赖，并使得信赖成为对价之外的保证契约履行和当事人的损害得到赔偿的充足原因。
④其深远意义在于：本约合同成立后，预约当事人对方当事
人将来会订立本约合同产生了合理的信赖，并对此进行了相应的准备时，如果其产生了合理的损失，该方就有请求对方赔偿一定的损失的权利。
众所周知，在市场经济中，机会稍纵即逝，因此当事人获得交易机会就意味着获得财富。但本约的缔结常常需要很多条件，有些可能要求具备一定的形式或交付一定的物，短期内订立本约一时难以达到。在瞬息万变的市场中，双方当事人会先行订立预约合同以固定交易机会，随后在缔约条件符合时，继续进行磋商以最终订立本约合同。允诺禁反言原则追求实质意义上的公平与正义，着重保护当事人的信赖，使得当事人在缔约过程中即使没有对价产生，法律也会保护当事人的信赖。
3.2 预约合同效力的主要观点
预约合同的法律效力是预约合同制度的关键，是预约合同制度的核心问题，也是学术界者争论最多的问题，迄今无法形成统一的认识。包括四种学说：必须磋商说、应当缔约说、区分说、视为本约说。
3.2.1 必须磋商说
“必须磋商说”主张，预约当事人订立预约合同后，双方当事人都将承担继续谈判与磋商的义务，但只要双方当事人对预订立的本约合同进行了诚信谈判，履行了磋商义务，也就完成了自己的合同义务。支持此说的学者认为，法律不能强制双方当事人达成一致意思，否则就违反了意思自治原则，是最大的意思不自治。在
双方当事人通过善意的谈判，仍然不能对相关合同内容达成共识，则预约双方都没有过错，预约目的已不能实现，此时，预约双方都有合同解除权。因为预约的效力不在于强制双方缔约，而是强制双方磋商。
3.2.2 应当缔约说
该说认为，预约合同成立后，谈判双方在预约合同缔结后，应当在一定期限内订立本约合同，一方不履行订立本约义务的，守约方可以请求履行，法院可以要求双方订立本约合同，违约方不作出订立本约的意思表示的，自法院判决确定之日就视为当事人已经作出了订立本约的意思表示。王泽鉴先生主张，对预约合同而言，使当事人仅仅负有磋商的义务是还不够，预约合同下，当事人应当负有比诚信磋商更大的义务。
当事人在不违反公序良俗和法律强制性规定的就应当订立本约，不然先前订立预约合同就没有太大的意义。
3.2.3 区分说
应当说，前两种学说都有一定的利弊，于是一些学者在分析了“必须磋商说”和“应当缔约说”的不足和优势之后提出了区分说。区分说认为，前两种学说没有有效平衡双方当事人之间的权利义务关系，均对某一方当事人的利益过于偏向。在“必须磋商说”下，一方只需依约进行了磋商，就履行了自己的合同义务，对当事人的约束力太小，也容易是预约流于形式。而在“应当缔约说”下，如果预约双方并未就本约的主要条款达成一致的，此时如果强制当事人缔结本约则违反了契约自由原