第三条 [合同无效损失赔偿的认定]

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过

错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时

间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等

因素作出裁判。

[背景依据]

二、条文演变与起草过程

(二) 起草过程实践中，建设工程施工合同因违反《建筑法》《招标投标法》以及建设工程司法解释中关于

承包人资质、招标投标的规定出现了不少无效合同。建设工程项目不同于普通物品，用途有

特定性，通常不适于返还，而折价补偿又涉及鉴定等问题，费时耗力、成本高昂，不符合诉

讼经济原则。虽然《建设工程司法解释( 一)》第2条对建设工程施工合同无效后工程价款的支

付作出了规定，但因建设工程质量问题、工期延误、停工、窝工导致的损失如何赔偿却无明

确标准。我们认为，在建设工程施工领域存在大量无效合同的背景下，应以《民法总则》《

合同法》的规定为依据，结合建设工程领域的特点，明确相关赔偿标准。

征求意见稿第6~8条分别规定了合同无效时承包人的赔偿责任、发包人的赔偿责任和合同无效

损失赔偿的认定标准。在征求意见过程中，有观点认为，征求意见稿第6~7条分别对合同无效

情形下承包人、发包人承担赔偿责任的范围作出规定。该规定与《民法总则》第157条、《合

同法》第58的规定不尽致，建议进步研究。我们也认为，原来的表述不妥当，故将征求意见

稿第6~8条整合为一条。

对于文字表述，征求意见稿的表述是“规定的质量标准”“规定的工期”，后改为“参照合同约定

的质量标准”的表述，主要原因是，根据《标准化法》的规定，我国工程技术标准和要求包括

强制性标准与推荐性标准。强制性标准是合同当事人必须遵照执行的，属于合同文件的当然

组成部分，合同当事人不能排除适用，但合同当事人可以在合同中约定比强制性标准更高的

标准，故以“参照合同约定的质量标准”表述更为适合。而“参照合同约定的合理期限”是指参照

合同约定的工期而非定额工期。对于工期的约定，虽然住建部发布了《建筑安装工程工期定

额》(TYO1 - 892016),但是，该定额并非强制性标准，而且“规定的合理期限”在实践中也难

以把握，故司法解释最终的表述为“参照合同约定的合理期限”。

有观点认为，征求意见稿第8条的本意是规定建设工程施工合同无效的兜底条款，但是，该条

所确定的损失赔偿标准都是民法的一般规定，法律已有规定，缺乏针对性和可操作性，不符

合制定司法解释位坚持问题导向的原则，故予删除。

(三)起草过程中的不同意见对于建设工程施工合同无效的，能否参照合同约定计算双方当事人的损失问题，我们提出了两个解决方案。赞成方案一的主要理由是：第一，根据《建设工程司法解释(一)》第2条的规定，在建设工程施工合同无效造成的实际损失难以确定的情况下，可以参照合同关于工期、质量等约定计算损失。第二，建设工程施工合同关于工期、质量等约定是合同的重要内容，是合同所约定的工程价款的对价，如果允许承包人请求参照合同约定支付工程价款，而不允许发包人参照合同关于工期、质量等约定请求承包人承担损失赔偿责任，会导致双方当事人利益失衡。第三，建设工程施工合同纠纷有其特殊性，在合同无效的情况下，关于工期延误、质量达不到约定标准等造成的损失只能参照合同约定确定，否则将无法计算损失，最终导致当事人请求赔偿损失的权利落空。

赞成方案二的主要理由是：第一，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定计算损

失，缺乏法律依据，相关部门也不同意。第二，在价值取向上，这一做法导向不好，容易造

成合同无效按有效处理的效果。第三，《建设工程司法解释(一)》第2条的规定是根据《合同

法》第58条的规定形成的。但对建设工程进行折价补偿需要鉴定，而鉴定的时间成本和经济

成本很高，从减少当事人诉讼成本、诉讼经济和诉讼效率的角度出发，规定可参照合同约定

支付工程价款为宜。

我们倾向于方案一的主要理由是：一方面，方案一符合《民法总则》第157条和《合同法》第

58条规定的本意，以赔偿实际损失为基本原则。同时，在实际损失难以确定的情况下，本条

也明确规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容

确定损失大小。这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工

合同特点的损失赔偿的计算方式。方案一的着眼点不是履行无效的合同，而是在合同无效的

情况如何计算当事人依据《民法总则》第157条和《合同法》第58条规定应承担的损失。另一

方面，方案一也符合建设工程施工合同纠纷的特征，充分考虑了双方当事人之间的利益平

衡，更具可操作性。

[条文理解]

一、无效合同损失赔偿的举证责任

(一)举证责任主体举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张

的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的风险。《民事

诉讼法》第64条确立了我国民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的诉讼规则。2001年《民事诉讼

证据规定》和2015年《民诉法解释》则进步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责

任分配规则。“谁主张，谁举证”的诉讼规则要求当事人对自己提出的主张有责任提供证据加

以证明，不能空口无凭；倘若对自已提出的主张不能举证，将要承担败诉的法律后果。这样

规定除了维护当事人的合法权益外，也是着眼于防止一方当事人滥用诉讼权利，避免将无辜

的另一方当事人缠入诉讼并损害其合法利益的情形出现。

对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的

实际损失向承包人主张赔偿，则发包人应当负有举证责任，承包人如要减免赔偿责任，则承

包人应当对相应事实承担举证责任。同理，如果承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发

包人主张赔偿的，承包人应当承担相应的举证责任，如果发包人抗辩要求减免或者不承担责

任的，应当就其主张承担举证责任。也就是说，提出主张索赔的无过错一方应当承担举证责

任。

(二)举证责任内容

1.损失应限于实际损失。通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任，赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失。根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，主张权利方应当对实际损失的存在承担举证责任。

这里需要注意，在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。可得利益损失较难确定，只能借助法官的自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡。