２０１３—３　消费维权　论格式条款订入淌费者合同白ｃｌ法律规则　对外经济贸易大学法学院教授　苏号朋　摘　要：《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》等现行法律虽然在不同程度上对格式条款订　入消费者合同的法律规则作了规定，但存在明显的缺陷，无法充分保护消费者利益。修订中的《消费者　权益保护法》应当充分总结近年来我国在格式条款领域的司法实践及法学研究成果，并借鉴其他国家　和地区较为成熟的立法，设置更为完善、科学的法律规则，以满足保护消费者的需要。　关键词：格式条款　消费者合同　提示义务　说明义务　

在现代社会中，大量的消费者合同都是采用经营　者预先拟定的格式条款订立的。相较于经营者，消费　者的缔约机会和缔约能力严重弱化。对于经营者提供　的格式条款，消费者只有“要么接受，要么走开”的选　择．不再享有对合同内容的实质性的决定权。因此，法　律应对格式条款订人消费者合同建立特殊的规则。　我国最早规制格式条款的法律是１９９３年的《消　费者权益保护法》。该法第二十四条规定：“经营者不　得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对　消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损　害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、　通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容　无效。”。　１９９９年的《合同法》第三十九条第一款规定了格　式条款订人合同的规则，即“采用格式条款订立合同　的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事　人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注　意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对　该条款予以说明。”《合同法》的上述规定适用于所有　采用格式条款订立的合同，而不仅仅适用于消费者合　同。④由于消费者与经营者的缔约能力严重失衡，有　必要设计专门适用于消费者合同的格式条款订入合　同的法律规则。综合归纳《德国民法典》、《韩国约款规　制法》、我国台湾地区《消费者保护法》等国家和地区　的相关立法，格式条款订入消费者合同的一般法律规　则应当包括：经营者向消费者合理提示格式条款；消　费者能够以合理的方式了解格式条款的内容；经营者　对格式条款作必要的说明；消费者同意将格式条款订　人合同。　一、经营者向消费者合理提示格式条款　经营者应当向消费者合理提示格式条款，这是各　国格式条款立法均坚持的准则。例如，《德国民法典》　第３０５条规定，一般交易条款（即格式条款）的使用人　应向对方当事人明确地提示一般交易条款，或者因合　同订立的种类，对相对方作出提示确有困难的，使用　方可在合同缔结处以明显可见的布告方式作出明确　提示。　经营者应当以明示或者其他合理、适当的方式提　醒消费者注意其欲以格式条款订立合同的事实。至于　“合理、适当”的判断标准，则应以具体合同个案进行　判断。②一般而言，经营者应以明示方式，即个别地、　直接地将格式条款提示给消费者．以提醒消费者注意　其中的内容。例如，在订立保险合同时，保险公司应当　将规定合同内容的格式条款文本直接交与投保人。但　是，如果根据交易的具体情形，如交易对象广泛，交易　数量大且交易内容重复时，经营者明示有困难的，则　应当以其他显著方式，如广播、张贴、牌示、放映字幕　等，公告其条款。属于此类交易的情形包括旅客运送　业、电信、邮政、电气、煤气及自来水等。由于该明示或　

①苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社２００４年版，第１４８页。　②李绍章：《格式条款的契约法理与规制分析》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》第４３卷第５期（２０１２年９月），第９２页。　

卞圆工商管理研宽２３　消费维权　２Ｏ１３—３　

者公告的目的是为了将经营者欲以该格式条款订立　合同的意图告知消费者，所以该明示或者公告的时　间，最晚也要在缔约时作出。在合同订立以后．经营者　无权再单方将一般条款订人合同。　在内容上，格式条款愈对消费者不利．则经营者　提醒消费者注意的义务也愈重。例如，英国法院认为．　免责条款（许多格式条款都表现为免责条款）所免责　的范围越广，则经营者提醒消费者注意的义务也越　大。＠在德国《一般交易条款法》制定之前，联邦最高　法院认为，如果消费者已经知道或者应该知道经营者　欲以格式条款作为合同的全部或一部分。即使经营者　并没有明白提醒消费者注意的义务．该条款也同样可　以订人合同。＠但是，根据《一般交易条款法》的规定，　即使消费者已经知道或应该知道经营者欲以某一般　交易条款（包括免责条款）作为合同内容的事实，经营　者仍然应当承担提醒消费者注意的义务。这一规则已　被纳入《德国民法典》。　经营者提醒消费者注意其欲将格式条款订人格　式合同这一事实时，应当达到合理程度。在判断经营　者的提醒是否已经达到合理程度时，应当考虑以下五　个方面的因素：文件外形、提示方法、条款内容清晰程　度、提示时间、提示程度。如果不具备上述的任何方面　因素．都足以构成提醒注意的不充分或不合理。　我国《合同法》第三十九条仅将提示范围限定为　“免责条款”，而非全部的格式条款。这一规定显然属　于法律漏洞，容易被经营者不当利用。只是有选择地　将部分格式条款提示给消费者，而不是提示全部的格　式条款。消费者作为缔约一方，当然享有全面获知合　同条款的权利，建议修订后的《消费者权益保护法》将　经营者的提示义务扩及全部的格式条款。　对于经营者未向消费者提示的格式条款，我国现　行法律的认定有所差异。《合同法司法解释二》第九条　赋予对方当事人以撤销权（该条规定：“提供格式条款　的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提　示和说明义务的规定．导致对方没有注意免除或者限　制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款　的，人民法院应当支持。”）。但是，《保险法》第十七条　第二款则规定未作提示的格式条款不产生效力。就比　较法观察，《德国民法典》第３０５条和我国台湾地区　《消费者保护法》第十一条均规定此类格式条款不构　成合同的组成部分。本文认为，《合同法司法解释二》　赋予对方当事人撤销权的作法不太恰当，原因有二：　第一，只有在对方当事人行使撤销权时，此类格式条　款才不对其产生效力，这无疑增加了对方当事人的负　担；第二，如对方当事人未行使撤销权或撤销权因除　斥期间经过而不复存在，则此类格式条款即对当事人　产生约束力，显然不公平。因此，建议《消费者权益保　护法》采纳《保险法》的模式，将此类格式条款认定为　不构成合同的组成部分或不产生效力。　

二、消费者能够以合理的方式了解格式条款的内容　经营者必须给予消费者以合理的机会。使其有充　分的时间了解格式条款的内容。如《德国民法典》第　３０５条规定，经营者要使一般交易条款订人合同，必　须给予消费者机会，使其以合理方法了解其内容。因　此。经营者不仅应向对方当事人提供一般交易条款的　文本．而且对方当事人在作出了可合理期待的努力后　必须能够理解（而不仅仅是感知）一般交易条款的内　容　⑤如果以个别提醒注意的方法提示消费者的，一般　应于提醒注意时将一般交易条款一并交给消费者阅　读。不过，所谓给予消费者以合理机会，是指根据该法　律行为的环境，消费者应当有合理的机会阅读该格式　条款．至于消费者事实上是否阅读了条款，则在所不　问。⑥与《一般交易条款法》相比，《德国民法典》第３０５　条第２款增加了条款使用人的一项义务，即条款使用　人在给予消费者机会，使其了解条款内容时，应当适　当考虑到条款使用人可以发现的消费者的身体残疾。　在确定提示方法的合理性时，一般应以格式条款　适用之一般消费者为标准，凡是提醒注意的程度足以　提醒一般消费者注意的，即为合理。但是，对于身体有　

③Ｒｉｃｈａｒｄ　Ｌａｗｓｏｎ。Ｅｘｃｌｕｓｉｏｎ　Ｃｌａｕｓｅｓ　ａｆｔｅｒ　ｔｈｅ　Ｕｎｆａｉｒ　Ｃｏｎｔｒａｃｔ　Ｔｅｒｍｓ　Ａｃｔ，ＬＱ．Ｂ．７４２，Ｐ７（１９６６）　④刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，三民书局股份有限公司１９８８年版，第８页。　⑤［德］迪特尔・梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２０００年版，第３０７页。　⑥刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，三民书局股份有限公司１９８８年版，第１８页。　

２４十团工奇管理轩完　２Ｏ１　３—３　消费维权　残疾的消费者而言，此种提示则是不合理的。例如，盲　人看不见以电子显示牌公告出来的格式条款。即使经　营者向盲人消费者明示格式条款，或者在经营场所悬　挂、出示格式条款，该消费者都无法理解格式条款的　真正内容。因此，应当以一种残疾人可以理解合同的　方式告知其格式条款的内容，如以电子、声音或盲文　的方式。《德国民法典》的这一规则旨在明确告诉法律　工作者，就回答关于是否可期待消费者获知格式条款　的问题．并不能通过“普通或一般”的消费者加以衡　量，必须考虑到残疾人的特殊情况。⑦当然，这并不意　味着经营者应当事先准备好以各种不同方式表述的　格式条款（如纸质、录音、盲文、影像等形式），只有在　消费者有身体残疾且此种情形被经营者发现时，才适　用上述特殊规则。也就是说，当消费者是残疾人时，经　营者负有较高的注意义务，但此时其须适当考虑此种　特殊情况，而不是完全承担此种适当照顾的义务。⑧　《德国民法典》的这一规定是对多年来的判例和学术　争论结果的认定，值得我国借鉴。　由于我国《合同法》没有规定这一要件，一些经营　者在实践中往往以此为借口，在采用格式条款订立合　同时，仅向消费者提示格式条款，却没有给予消费者　了解格式条款的合理机会。例如，经营者在与消费者　订立分时度假合同时，会在缔约场所高声播放嘈杂的　音乐，致使消费者无法集中精力审阅格式条款。为了　尽快逃离现场，消费者往往没有仔细阅读格式条款就　签订了包含不公平内容的合同。基于实践中此类情形　较为普遍，《消费者权益保护法》在修订中宜加入这一　要件。　三、对格式条款作必要的说明　经营者应当主动或者应消费者的要求，对格式条　款中的重要内容作出说明。这一要求是与消费者的知　情权紧密相连的。所谓知情权，是指消费者享有知悉　其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权　利。不过，我国《合同法》第三十九条对提供格式条款　一方的说明义务进行了严格限制，即只有在对方当事　人提出要求时．格式条款提供方才应对格式条款作出　说明，但仅限于免责条款。至于需要说明的内容，我国　《合同法》没有作进一步的规定。　韩国《约款规制法》第３条规定，经营者应当向顾　客说明约款的重要内容。所谓重要内容，是指鉴于社　会一般观念。可以直接影响顾客决定是否缔结合同或　付出代价等事项，应当根据具体情形个别判断。⑨不　过，如果根据合同的性质，对其说明显著困难的，则免　除说明义务。　本文认为，我国《合同法》的上述规定过于严苛，　非常不利于保护消费者利益，未来的《消费者权益保　护法》应当摒弃这一做法。在这方面，《保险法》的规定　值得称道。该法第十七条就经营者的说明义务作出了　三项规定：１．经营者有义务就格式条款的内容向投保　人作出说明。２．对免责条款的内容以书面或者口头形　式投保人作出明确说明，３．对免责条款未作明确说明　的，该条款不产生效力。可见，《保险法》的规定较为充　分地保护了消费者利益，强化了经营者的说明义务．　这是未来《消费者权益保护法》修订中应当坚持的。