摘要
令狐文艳
不可抗力作为法律中公平原则的一种体现，在贸易过程中开始扮演越来越重要的作用。然而，由于理论界对不可抗力的研究甚少，而且各国对不可抗力的定义没有统一的标准，因此在实务当中往往出现一些具有争议的情况。不可抗力的种类繁多，而且有许多人类未发现的异常事件也构成不可抗力的标准，比如2004年全球爆发的SARS病毒，所以详细列举不可抗力的种类是不可能胜任的。本文站在不可抗力条款产生的背景、初衷与意义，结合当前国际上对不可抗力一些已经达成共识的观点，尝试对构成不可抗力的要件进行界定。同时，本文通过比较分析的方法，区别了不可抗力与情势变更、合同落空以及意外事件，通过具体的案例分析进一步说明了不可抗力的认定标准。当然，最为重要的是，在不可抗力的认定过程中，还有一些法律原则也是需要注意的，比如公平原则、因果关系等等。最后本文结合目前的立法现状，对完善不可抗力的立法提出了自己的意见。
【关键词】不可抗力合同法构成要件适用原则
目录
1.绪论1
1.1.不可抗力的定义1
1.2.不可抗力的历史沿革2
1.3.研究意义3
1.4.创新与不足4
2.与不可抗力相关的概念4
2.1.风险4
2.2.合同落空或情势变更6
2.3.意外事件7
2.4.小结7
3不可抗力的特征与类型8
3.1.不可抗力的特征8
3.2.不可抗力的成立条件9
3.3.不可抗力的类型10
3.3.1.自然灾害10
3.3.2.社会异常事件11
3.3.3其他有争议的情形11
4. 结合案例探讨不可抗力在合同法中的适用13
4.1.适用不可抗力的构成要件14
4.2.不可抗力发生后权利与义务的处理15
5. 对不可抗力规则的立法建议16
1.绪论
1.1.不可抗力的定义
不可抗力，外文通常的说法叫force majeure，这种叫法源自《法国民法典》，后被引进《英国法律字典》。Force majeure一词本意中有“上帝之力”的意思，可见这个词在最开始含有一些宗教色彩。因而不可抗力一般指那些不可预见、不可避免也不能克服的重大事件，比如重大自然灾害、重大的社会动荡等。
关于不可抗力的具体定义，各国的说法不一致。我国法律认为，不可抗力
是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。1我国关于不可抗力的规定沿袭了大陆法的规则，是比较合理的。按《联合国国际货物销售合同公约》解释，不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免的或克服它或它的后果使其不能履行合同义务的障碍。2
1.2.不可抗力的历史沿革
从西方法制史来看，不可抗力最早来源于罗马法。罗马法将因不可规则于债务人的事由而发生的损害称为casus，即事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令废改等。事变又分为轻微事变（casus minores）和不可抗力（casus majores）两种。轻微事变是指非不能抗拒的的事实造成的，情节比较轻微的事变；不可抗力是指当事人不能预见或者预见了也无法抗拒的法律事实。
大陆法系沿袭了罗马法中关于不可抗力的规定。如《法国民法典》规定：如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时不发生损害赔偿责任。而正是在《法国民法典》中，开始第一次出现force majure一词。《德国民法典》则规定：“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任”。3意大利民法典中虽然没有出现不可抗力一词，但也也是做出了类似的规定：“当由于不可规则于债务人的原因致使给付不能时，债务消灭”。41922年的《苏俄民法典》对不可抗力作出了定义：“不可抗力是在当时条件下不可避免的非常事件”，5而之后的《俄罗斯联邦民法》也规定：“债务因履行不能而终止，如果履行不能是不可归责于任何一方的情况所引起的”。6
我国作为大陆法系国家，分布在《民法通则》第153条和《中华人民共和国合同法》第117条对不可抗力作出了详尽的阐述。但事实上，我国古代也有类似对不可抗力的相关规定。比如唐代的《唐律·杂律》规定：“雨水过常，非人力所防者”，“行船卒遇风浪，损失财物及杀伤人者不坐不偿”。到后来的《大清民
1参见我国《民法通则》第153条和《中华人民共和国合同法》第117条
2参见《联合国国际货物销售合同公约》第79条（1）款
3参见《德国民法典》第285条
4参见《意大利民法典》第125条
5参见《苏俄民法典》第85条
6参见《俄罗斯联邦民法典》第26章
律草案》及《中华民国民法典》均有对不可抗力的阐述。
1.3.研究意义
（1）理论意义
不可抗力虽然出现较早，但在学术界一直以来没有引起足够的重视。究其原因主要有三点：第一，不可抗力是小概率事件，在司法过程中较少地涉及，因此学者对其缺乏足够的重视。第二，各国对于不可抗力的定义始终都是一个外延广泛的概念，由于不可抗力的特殊性，没有哪个国家会对具体的不可抗力作出详细的罗列。第三，不可抗力与其他的许多概念有着较为模糊的界限，在很多时候当事人也不好确认不可抗力。
正是由于研究上的空缺以及概念上的界定不清，这也是本文研究的出发点与落脚点。本文尝试通过比较研究、案例分析的方法，具体探讨不可抗力在合同法中的适用性，并提出对我国不可抗力立法的相关建议。
（2）现实意义
自古以来，人类社会的发展就不断遭到一些自然灾害或社会动荡的影响。科技不发达的年代，人们对这些灾害缺乏一定的认识，因此造成了较大的损失。然而，就算在科技发达的今天，对于许多的重大灾难，人类仍然缺乏相应的抵抗力，我们的经济生活仍然受到这些事件的阻碍。一次重大的地震，有可能使一个城市陷入瘫痪之中；一场风暴，就可能使得一大批货物受损；一次战争，让多少人丧生，使贸易中断。不仅如此，虽然我们已经认识了自然界的大概面貌，然而仍然有许多事情是我们无法认知。2004年，一场席卷世界的SARS病毒使全球的经济生活遭受重创；2009年的H1N1病毒在人们的恐惧中掠夺人民的财富与生命；最近两年的赛博坦病毒也是超出人们认知的新事物。确立不可抗力制度，是对行为人的一种保护，符合当代的法律精神。
根据统计数据7，仅2013年，中国因自然灾害造成直接的经济损失5808.4亿元，人口死亡2284人，受灾人口多达38818.7人。从2000年至今，地震灾害造成的直接经济损失达106803423.7万元，由山体滑坡、泥石流等地址灾害造成的直接经济损失达6540115万元，由海洋灾害造成的经济损失达1768.4亿元，由森林火灾造成的经济损失达89234.3万元。可见在今天，在重大的灾难面前，人类是一样的渺小。因此健全不可抗力制度对于保护公民的财产，减
7数据来源：中国统计年鉴
轻行为人经济负担有着重要的作用。
1.4.创新与不足
由于学术界对不可抗力鲜有涉足，因此本文的研究对促进不可抗力制度在我国的完善有着积极的意义。本文的创新主要有以下三点：
第一，本文运用比较分析法以及案例分析法，对不可抗力的研究做了深入浅出的对比分析与法律阐释。
第二，本文将不可抗力与几种易于混淆的概念进行对比分析，总结出他们的异同，对于促进不可抗力的适用性有着重要意义。
第三，本文选取了大量通俗且精妙的案例对不可抗力的相关概念进行阐述，并尽可能地概括了不可抗力的范围与种类。
当然本文业存在着一些不足，主要包括以下方面：
第一，本文研究的是不可抗力在合同法中的适用，此类案件并不多，因此在选取案例方面可能不具有代表性。
第二，关于不可抗力，一直没有一个统一的国际标准，因此本文的观点可能具有一定的片面性。
2.与不可抗力相关的概念
2.1.风险
从广义上讲，只要某一事件的发生存在着两种或两种以上的可能性，那么就认为该事件存在着风险。从狭义上来讲，风险仅指损失发生不确定的一种客观存在的状态。与不可抗力所不同的是，虽然风险的发生对于合同双方而言主观上都是没有过错的，但是任何一方不得以风险所带来的损失为由不履行合同并要求免责。可以把风险看做是基于自愿和公平的基础上，当事人自愿承担的损失或者盈利的可能性。
（1）风险的特征
除了以上三个基本特性，风险还具有以下几个特点：
①不确定性
风险是一种不确定的状态。即风险发生的时间、地点、方式、损失的大小等都是不确定的。
②客观性
风险是客观存在的。风险的存在不为人的意志而改变，无论当事人是否意识到，风险都是存在的。
③损失性
风险可能带来损失。撇开损失单独谈论风险是没有任何意义地，因为风险正是因为有损失的存在才能称之为风险。
④普遍性
所谓普遍性是指，风险是普遍存在的。只要一件事情有着不确定性，就可以认为这件事情是有风险的。而生活中很少有事情只存在唯一的可能性，因此风险是普遍存在的。
⑤可识别性
风险是可识别的，这也是风险区别于不可抗力的关键。一件事情未来的发展虽然存在着不确定性，但是可能性的范围往往是可以确定的。针对每一种可能出现的不同结果，运用科学的方法甚至可以估计出不同可能出现的概率。
⑥可控性
一般而言，风险往往也是可以控制的。当风险发生的时候，当事人可以采取一系列的应急措施，将损失最小化。
（2）风险的类别
按照风险的产生原因，一般可以将风险划分为以下几个层面：
①自然风险：自然风险是指因自然力的不规则变化使社会生产和社会生活等遭受威胁的风险。如地震、风灾、火灾以及各种瘟疫等自然现象是经常的、大量发生的。
②社会风险：社会风险是指由于个人或团体的行为（包括过失行为、不当行为以及故意行为）或不行为使社会生产以及人们生活遭受损失的风险。如盗窃、抢劫、玩忽职守及故意破坏等行为将可能对他人财产造成损失或人身造成伤害。
③政治风险：政治风险是指因政治原因或合同订立双方所不能控制的原因，使债权人可能遭受损失的风险。如进口国的关税壁垒政策，贸易地发生战乱、罢工等事件。
④经济风险：经济风险是指在生产和销售等经营活动中由于受各种市场供求关系、经济贸易条件等因素变化的影响或经营者决策失误，对前景预期出现偏差等导致经营失败的风险。比如企业生产规模的增减、价格的涨落和经营的盈亏等。
⑤技术风险：技术风险是指伴随着科学技术的发展、生产方式的改变而产生的威胁人们生产与生活的风险。如核辐射、空气污染和噪音等。
2.2.合同落空或情势变更
合同落空，英文说法Frustration of Contract，是英美法的术语。合同落空是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。在早期的英美法中，严格要求了合同的履约。合同已经缔结，就算发生了与义务人过错无关的情况而导致履约不能，义务人也不能取消合同义务。后来随着商业的发展，到19世纪中期的时候，英国的法律中开始出现“履约不可能”原则8，有些“合同落空”原则，某些超出合同允诺人的控制能力以外发生的突发事件导致某种允诺不可能被履行时，这种允诺就应当解除，而允诺人也解除相应地义务。到了本世纪初，英美法中又出现了“目的落空”原则：如果在合同订立后，履行前出现了与当事人的过错无关的某种情形使得合同订立时所追求的目的无法达到，或订立合同所基于的理由已不复存在，那么义务人可以不履行义务，尽管这种履行仍属可能。现在的“落空”原则一般是二者的总和。
情势变更，是大陆法系的术语，与合同落空的意思相近，是指因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。迄今为止，中国尚没有法律明文规定情势变更原则，现阶段只存在法官依据近似法条自觉适用情势变更原则实现个案正义的情况。
合同落空与情势变更只是说法不同，但其要义基本都是类似的。与不可抗力相比，合同落空或情势变更同样也满足不能预见、不能避免且不能克服几个特性，但他们与不可抗力还是有区别的：
第一，表现形式不同。不可抗力既可以是自然灾害，也可以是社会异常事件，但情势变更只表现为社会经济形势的巨变，如恶性通货膨胀、重大的政策的变更等。第二，延续时间不同。不可抗力的情况发生一般比较快，比如自然
8参见何宝玉《英国合同法》，中国政法大学出版社，第629页
灾害；而情势变更的影响持续时间可能比较长，比如一项政策的颁布。第三，适用范围不同。不可抗力即可以适用于合同方案中，又可以适用于侵权法案中，但情势变更原则只能用于合同法案中。
2.3.意外事件
意外事件是指非因当事人的过失或偶然而发生的事故。意外事件具有三个特征：一是行为人的行为客观上造成了损害结果；二是行为人主观上没有故意或者过失；三是损害结果由不能预见的的原因所引起。各国对意外事件的立法态度不同，有些国家认为可用免责，有些则不能。
无论在表达上还是内涵上，意外事件与不可抗力都有着很多的相似之处。有学者认为，意外事件与不可抗力的关系是包含于被包含的关系。但笔者认为，不可抗力与意外事件还是存在一些不同之处的，具体如下：第一，不可抗力具有更强的不可预见性。义务人进行合理的观察没有预见的事件可称为是意外事件，但不可抗力的难以预见性更高，即使尽到高度谨慎和注意也是无法预见的。第二，意外事件是可以克服的。有些意外事件，比如停水停电，这是能够克服。但另外一些事件，比如海啸、火山喷绘，纵使预见到了也是不能避免且不能克服的。
2.4.小结
根据以上内容，将不可抗力与风险、情势变更、意外事件的异同点总结如下：
表格 2-1 不可抗力与相关概念的异同点
3不可抗力的特征与类型
3.1.不可抗力的特征
（1）客观性
客观性是指不可抗力是一种不可预见、不可避免且不可克服的客观情况，即该情况是客观存在的而非人为主观臆断的。这是由不可抗力的内在性质所决定的。
（2）相关性
相关性是指发生的事件必须是与合同相关的，对当事人履行合约造成重大阻碍的。比如在合约期间发生了一场飓风，但这并未对当事双方履约造成任何影响，那么这就不能看做是不可抗力。
（3）独立性
独立性是指该事件是独立于人的意志之外，事件的发生不为当事人的意志而改变的。比如把罢工作为一种不可抗力是一种比较有争议的情况，因为如果只是单个企业的员工进行罢工，这说明是管理方式出现了问题，这种情况是可以随当事人的意志而改变的，因此很难推定为一种不可抗力。
（4）确定性
确定性是指不可抗力是已经发生了的引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实，而非尚未出现的预计情形。这一点也是不可抗力区别于风险的要素，不可抗力是既定事实，而风险只是预计发生的情形。
（5）免责性
为了减小不可抗力对当事人造成的损失，各国的法律对不可抗力都有免责条款，这也是公平原则的体现。
3.2.不可抗力的成立条件
尽管说法不一致，但可以归纳出不可抗力的成立条件必须具备以下几点：（1）不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。一般而言，判断合同当事人能否预见到某一事件的发生有两个标准：一是客观标准，客观情况分为两种，一种是理智正常的人能预见到的，而另一种是需要专业知识才能预见到的。比如在科技不发达的年达没有天气预报，合同的当事某方预见到了有暴雨，但他没有采取相应地规避措施，那就不能将暴雨认定为不可抗力。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平，教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。一般而言，客观标准的应用较多，但是由于不可抗力是一个范围十分宽广的概念，虽然有人采用列举式的方法罗列了一些常见的事件，但仍然有许多事情是超出人们的认知水平的，因此采用客观标准与主观标准相结合的方法是更为可取的。
（2）不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。当然，还有另外一些比较复杂的情况，比如当事人对某一意外事件采取措施之后，只能最大限度的减少一部分损失，而另外一部分损失是不可避免的。这种情况是很常见的，比如一批货物失火，当事人及时采取措施，尽最大努力挽救了一部分货物而仍有不可避免的损失，应该来说这也是构成不可避免的要件的。
（3）不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。当然，这里的不可克服仅仅是指损失的不可克服，并不是指履约的不可克服。这里举一个例子，某贸易公司和某农产主签订一批花生的远期合约，但在约定的时间，农产主说受到干旱的影响，花生收成不好，因此无法交货，干旱是自然灾害，属于不可抗力，因此可以免责。然而贸易公司认为，虽然出现干旱，但是农产主可以在市场上购买花生来完成合约，这这件事情是可以克服的，因此贸易公司认为这不属于不可抗力。按照这种说法，是不存在什么不可抗力，因为任何的损失都不能成为履约不能的理由。按照不可抗力的定义来说，贸易公司这种说法是不被认可的。
（4）履行期间性。对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成这个合同的不可抗力事件。
3.3.不可抗力的类型
不可抗力主要包括两种层面的事件，一种是自然灾害，另外一种是社会异常事件。自然灾害主要是包括地震、海啸、泥石流、火山喷发等自然事件，社会异常事件则主要包括战争、政权更迭、大型罢工等大型社会事件。然而，对于不可抗力的认定随着时间与空间的不同也是会发生改变的。比如，过去的一种自然灾害由于不能预见、不能避免也不能克服，于是可以定义为不可抗力。但随着科学技术的发展，人们逐渐掌握了预见并控制这种灾难的办法，那就不能称之为不可抗力了。再比如某一种社会事件在一些国家是重大的社会动荡，可构成不可抗力的要件，但在其他国家或地区该事件就成为了可控制的事件，那么它又不能算是不可抗力了。因此，不可抗力还是一个时间与空间上的概念。
不仅如此，同一件事情在不同的场合下也会有不同的性质。比如拿罢工而言，在大多数情况下，集体性的罢工是企业所不能控制的，因此这也算的上是一种不可抗力。但在一些情况下，罢工是可以控制的事件，那么就不能定性为不可抗力。以下，我们将不可抗力划分为两种类型进行讨论，并就一些存在争议的不可抗力类型进行分析。
3.3.1.自然灾害
自然灾害是指自然灾害是指由于自然异常变化造成的人员伤亡、财产损失、社会失稳、资源破坏等现象或一系列事件。根据《牛津法律大辞典》的解释，自然灾害是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的“。形成自然灾害必须具备两个条件：一是要有自然异变作为诱因。而自然变异又包括原本存在的自然变异和人类活动诱发的自然变异。原本存在的自然异变包括各种气象灾害、海洋灾害、地震、台风等，而人类活动诱发的自然灾害主要有泥石流、农林病虫危害、沙尘暴等等。二是要有受到损害的人、财产、资源作为承受灾害的客体。因此这里也强调了自然灾害的一个特征，它必须是造成伤害；
如果没有造成伤害，那只能称之为自然异变。因此这两个特点是缺一不可得。
自然灾害孕育于由大气圈、岩石圈、水圈、生物圈共同组成的地球表面环境中，给人类社会带来了巨大危害。世界范围内重大的突发性自然灾害包括：旱灾、洪涝、台风、风暴潮、冻害、雹灾、海啸、地震、火山、滑坡、泥石流、森林火灾、农林病虫害等等。自然灾害是我国立法以及学术界公认的不可抗力，当然并不是所有的自然灾害都可构成不可抗力，还需要结合自然灾害的破坏程度、自然灾害与标的物的损坏程度进行判断。
3.3.2.社会异常事件
社会异常事件是指社会中团体政治行为引致的事件。一般而言，社会异常事件包括：战争、罢工、骚乱、暴动、劳动力缺乏等。这些时间都有偶然性和客观性的特征。对于非参与者而言，这些社会异常事件都是不可预见、不可避免且不能克服的。虽然社会异常事件作为一种不可抗力已经得到了学术界的普遍认可，然而仍有许多存在争议的情形。以罢工为例，我国的立法是不把罢工列为不可抗力的，但是国际上许多其他国家却已公认罢工可以作为一种不可抗力。另外还有两个存在很大争议的情形是：政府行为和技术风险。
3.3.3其他有争议的情形
（1）罢工
从国际惯例上来看，罢工作为一种不可抗力已是一种不争的事实，但同时我国的立法中却并没有把罢工列为一种不可抗力。有些学者认为我国应该恢复罢工作为不可抗力的制度。但是，我国的具体现实情况决定了我国立法取消了罢工作为一项不可抗力，而这一立法可能是对我国企业更为有利的。在中国，大型罢工现象很少出现，就连个别企业的罢工也是偶发的。相反，在资本主义国家，罢工事件出现的频率相对更高。在对外贸易过程中，如果援引的是我国的法律，那么对我国企业应该是更为有利的，这可以降低国外公司的违约风险。这是站在现实的角度看待这一问题，从不可抗力的判定标准我们也可以再次审视这一问题。
构成不可抗力的基本要件是：不能预见、不可避免且不能克服。罢工作为一个群体事件，对于企业主而言自然色不可预见且不可避免的。但是这一事件却不一定是不能克服的。罢工又可以分为两种类型：一种是大型的社会罢工，这是群体事件，不是单个企业可以控制和解决的事情。涉及到大型罢工都是需要政府出面干预的，而结果也要取决于政府的作为。因此对于单个企业主来
说，大型罢工显然是一种不可抗力。还有另外一种是小型的企业罢工，这是单个企业发生的事情。一般来说，发生这种罢工的原因往往是企业管理制度、绩效激励制度或其他企业行为出现了问题。这种小型罢工虽然是不能预见且不能避免，但却往往是可以克服的。只要企业改进管理制度、增加绩效奖励等，往往都可以克服这一困难。因此小型的罢工作为一种不可抗力确实有一定的不妥之处。
（2）政府行为
政府行为时是对于企业、个体、自然人的行为而言的，具有法定性和强制性。由于这种行为对于企业和个人而言是强制性的，在概念上，政府行为确实满足了不能避免和不能克服这一特性。然而，事实上政府行为却是有可能预见的。在我国政府公布一项法令需要经过人大代表的提案以及审议，国务院或其他部门颁布一项政策也往往会去做相应地调查并事先做一定的公布。一般来说，突发性的政府行为是很少见的，因此政府行为基本可以看做是可以预见的。更为关键的是，政府行为时刻存在于我们的日常生活之中。对企业和个人而言，政府行为一般都是相对比较频繁的。如果将政府行为看做是一种不可抗力，这会导致不可抗力制度的滥用。而不可抗力也会失去其原本的意义。
政府行为的频繁性和可预见性使得其不适合列为一种不可抗力。但是在这里有必要说明的是，在一些特殊的情况下，政府行为确实有可能给当事人造成很大的损失。比如政府颁布对于金融业方面的调整，对于相关当事人的影响都是即时的、不可预见的。但同样要说的是，在金融市场上，政府行为只能算作是风险的一种。虽然政府行为确实可能给当时人带来很大的损失，但是综合其利弊，还是建议不将政府行为列入不可抗力。
（3）技术风险
在法律中，技术风险是相对于技术合同9来说的。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。而所谓的技术风险则是指，在履行技术合同的过程中，因出现无法克服或不可认知的困难，造成技术合同履约不能的风险。技术风险往往取决于两方面：一方面是当前的知识水平。在技术开发过程中，往往会遇到一些当前的技术还不能攻克的问题，这种情况造成的损失往往也是不可避免的。另外一方面是研究人员的技术水平。技术开发主要还是取决于技术人员的脑力劳动，因此与技术人员的
9参见《中华人民共和国合同法》第18章第330条
水平有很大的关系。这两种情况都可能会导致项目的失败或部分失败。
在技术研发的过程当中，运用了人力、物力与财力，一旦项目失败或者部分失败，都可能会造成一定程度的损失。当然，造成的损失，合同双方可以就合同的事先约定自行调节。如果在合同的条款中没有界定清楚，则可能需要援引不可抗力的条款了。同样，我们也结合判断不可抗力的几个特性对技术风险进行分析：
第一，技术风险是不能预见的。在技术合同履约的过程中，如果出现了当前的知识水平所不能认知或克服的困难，或者技术人员本身因为自身原因最终无法履行合同，这些事情都不是合同双方所能预见的。技术合同的履约，是去创造一些之前所没有的的事物，从这个角度来说，这个创造性的活动确实具有很多的不确定性。其次，技术风险也是不能避免和克服的。如果研发过程中，确实出现了当前无法认知或者研发人员本身无法解决的问题，那么这个问题对于研究人员而言就与脑力和努力工作程度的关联不大了。技术风险一旦出现，是技术人员所不能避免也不能克服。从这三个方面来说，技术风险也是满足作为不可抗力的标准的。
但是，与政府行为类似，技术风险也面临相同的问题。对于企业而言，技术合同发生的频率是很高的。而在一个科学研究项目中，发生技术风险的概率也很大。如果将技术风险看做是一种不可抗力，同样也会导致不可抗力的滥用。个人认为，技术风险更偏向于商业风险中的一种，当事者双方在开始一个技术项目时，会对该项目进行评估，其中也包括风险的评估。将技术风险归为商业风险似乎是更为合适的选择。
4.结合案例探讨不可抗力在合同法中的适用
为了更好地理解不可抗力的构成要件以及免责处理，现引用一则具有争议的案例10进行具体的探讨分析：
1980年5月，位于多伦多的G公司和位于蒙特利尔的S公司签订了一份关于美国花生的买卖合同。合同约定由G公司向S公司出售美国花生500吨，同年12月装船，并约定了不可抗力条款。合同签订后，G公司即向美国阿拉巴马州（该州是美国花生生产基地之一）的A公司订购花生，并其他多家公司签订了多份固定价格的花生买卖合同。但是实际履行中，由于阿拉巴马
10案例来源，加拿大联邦最高法院
州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾，导致阿拉巴马州花生减产55%。
于是A公司致电G公司，称因为旱灾导致大幅减产，所以该州最终收获的花生将在所有的客户之间合理和公平的分配。G公司随即通知了包括S公司在内的所有客户，称其将会把其最终从供应商处获得的花生公平和合理的在各家订货商中分配，并引用合同规定之不抗力条款要求减轻或免除责任。但是S 公司不同意G公司援引不可抗力条款，经协商S公司仍要求G公司尽可能供给其最多量的花生。同时，S公司是在G公司所有客户中唯一不同意修改合同的客户。直到1981年8月，G公司尚欠S公司约25万磅左右的花生未能提供。如G公司欲将这25万磅花生补齐，则最少需要支付将近3倍于原价格的费用。于是，S公司向蒙特利尔地区的高等法院提起诉讼。
4.1.适用不可抗力的构成要件
（1）构成不可抗力的要件
在讨论该案例中是否构成不可抗力，应从以下方面考量：
①期间性。该事件必须发生在合同签订之后，履行完成之前。否则就不能算是不可抗力，而被认定为缔约过失。在本案例中，旱灾发生于A公司与G 公司合同签订后，履行完成前。因此，该事件满足不可抗力中的期间性要件。
②不可预见性。合同订立后，该事件的发生必须是不为当事人所能预知的。同样，在本案中阿拉巴马州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾，导致花生减产55%，这也是当事双方所不能预见的。
③事件的发生不是由任何一方的疏忽所造成。旱灾的发生不是认为可用控制的，所以这一点上述案例也满足。
④事件的发生是人为不可避免或不能克服。这是本案中最大的争议之处，因为在本案中，G公司作为一个代销商，并不是没有能力将与S公司合同约定的货物补齐。而是由于G公司与包括S在内的多家公司签订了合同。因此当旱灾发生后，A公司减产，G公司根据所获得的产品公平合理的在各个客户之间进行分配。如果将“不能履行合同义务”理解成“绝对不能履行”的话，那么G公司在这里援引不可抗力条款就存在一些问题了。按照“绝对不能履行”的说法，只要G公司进行适当的再分配，也是可能满足S公司的合同要求的。另外一点在于，G公司只是一个代销公司，A公司只是它的一个供货方。在A公司不能满足供货需求的时候，并不代表G公司不能向其他供货商
购入花生。
⑤客观后果是使合同履行成为不可能或不必要。如G公司欲将这25万磅花生补齐，则最少需要支付将近3倍于原价格的费用。这对于G公司来说履约显得是不可能的。
⑥维持原合同效力将显失公平。G公司采用合理的方法对自己的各个客户进行合理的分配，将损失降到了最小。如果S公司执意要严格执行原合同义务，那么对于其他的公司而言有失公平。
（2）判定原则
第一，是否存有其他履行合同义务的方式。一方面，若合同对义务人履行义务的方式没有做具体的规定，那么义务人履行义务的方式可以不只有一种。在本案例中，G公司与S公司签订合同，但是并没有指明G公司只能由A公司进货。另外一方面，在出现不可抗力之后，是否还存在其他的方式使义务人履约也是需要考虑的因素。比如在本案例中，发生不可抗力之后，如果G公司要履行与S公司的合同义务，则需要向市场上其他的公司进购货物，而此时市场上花生的价钱是原先的3倍。如果G公司可以在市场上能按既定的价格进购花生以履行合约，那么就需要另当别论了。
第二，如果合同是以交付标的物作为合同义务的，该标的物的性质是种类物还是特定物，构成判定义务人是否得以引用不可抗力条款进而不履行合同义务的重要条件之一。若标的物是种类物，那么义务人即可以在市场上通过其他方式购买这种产品以履行义务。在G于S公司的合约中，并未规定花生必须产于何地，因此是种类物，也就意味着G公司是可以通过其他渠道来履行合同义务的。
第三，对于债务人来说，其他履行合同义务的方式是否合理也是一个标准需要考虑。在本案例中，若G公司为了履行S公司的合同要求，则会对其他的合约方造成更多的损失。从公平原则的角度而言，这也是不合理的。
经过蒙特利尔地区高级法院以及加拿大最高法院的裁决，均判决S公司败诉，支持G公司援引不可抗力条款从而免除其继续履行合同的义务。虽然判定结构已经出来，但是这个案件在后来仍然产生了诸多的争议。
4.2.不可抗力发生后权利与义务的处理
（1）免除义务
“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除
责任，但法律另有规定的除外；当事人延迟履行后发生的发可抗力不能免除责任。”11根据不可抗力的影响结果——部分损失、全部损失和无损失，义务人可以相应地部分或者全部免除合同义务。
（2）解除合同
“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，他方可以解除合同”12。在这里，合同目的是一个含义比较模糊的词语。一般可以将合同的标的物看做是合同目的，在合同标的物损毁的情况下，即可认为合同目的落空。当然，在一些合同中，合同双方是有着共同的目的的，就需要视具体情况而言了。
5.对不可抗力规则的立法建议
结合本文以上内容的讨论，笔者对完善不可抗力制度提出以下建议：
（1）因果关系理论的应用
不可抗力应是合同履约受阻的最近原因。在第四章节的案例中，就可以很好地应用因果关系来解释。由于G公司在贸易过程中扮演的是转售的角色，当A公司遭遇旱灾而减产时，并不能直接可以推定G公司与S公司的合同无法照常履约。因为干旱这一自然灾害虽然对A公司造成了直接的影响，但却并未对G公司的业务造成直接的影响。G公司作为一家代理销售公司，可以从外地或者从其他的供应商处获取货物以完成履约。
不仅如此，不可抗力还应是合同履约受阻的关键原因。具体包括以下情况：第一，不可抗力导致合同标的物损毁。第二，不可抗力导致债权人无法取得合同标的物的拥有权。第三，不可抗力造成破坏后，当事人尽最大能力补救但仍然无法弥补损失。
（2）解决公平原则与责任的冲突
不可抗力最早由罗马法提出。而当代法律中引入不可抗力这一概念的原因是尽量减轻义务人的负担，彰显法律的公平原则。但在实务操作中，公平原则与当事人的义务一般都是冲突的。早期的英美法中，强调合同的严格履行。直到后来随着贸易的增长，才出现了“合同落空”的条款。所以，应该肯定的
11引自《合同法》第117条
12引自《合同法》94条
是，首先不可抗力这一条款确实是违背契约原则的，但这也是法律对公民的一种保护，是为了促进社会公平的一种手段。
（3）在合同中明确不可抗力条款
在司法实务中，由于有些合同中没有关于不可抗力的免责条款或者合同中不可抗力的条款存在争议，都会导致在援引不可抗力条款的不便。而且，值得注意的是，虽然不可抗力在国际上是已经得到了认可的，但在英美法系的国家是没有不可抗力这一说法的。因此，在拟定合同的时候尽量附上不可抗力的条款，以免产生不必要的纠纷。
（4）明确出具不可抗力证明的机构。由于不可抗力在理论界一直没有引起足够的重视，因此也没有明确的规定，在遇到不可抗力的情况下应向什么部门或机构获取相应地证明材料。规定可出具不可抗力证明的机构资格是十分重要的，这有助于不可抗力条款合理地运用。比如地震可以向地质局开具相关证明，暴风、暴雨等可以向气象部门开具相关证明，疾病感染可以向卫生部门开具相关证明。
文献引用
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合同法上的不可抗力与意外事件 不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况 构成要件： A.不可预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。当然,这种预料之外的偶然事件,并非是当事人完全不能想象的事件,有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小,而被当事人忽略不计,把它排除在正常情况之外,但结果这种偶然事件真的出现了,这类事件仍然属于不可预见的事件。在正常情况下,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准,即在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见。二是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件,如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。 B.不可避免（控制）的客观性。不可抗力事件必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的,债务人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻它发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件,如果能够通过主观努力克服它,就必须努力去做,否则就不足以免除其债务。 C.不可克服，指当事人对该事件的后果无法加以克服，即毫无办法加以阻止这是不可抗力的延伸。 根据我国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释,不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象,如,火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是由社会原因引起的社会现象,如,战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工、市场行情的剧烈波动,以及政府禁令、禁运及政府行为等归入不可抗力事件常引起争议。因此,当事人在签订合同时应具体约定不可抗力的范围。事实上,各国都允许当事人在签订合同时自行约定不可抗力的范围。自行约定不可抗力的范围实际上等于自订免责条款。当事人订立这类条款的方法一般有三种：一种是概括式。即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义,不具体罗列可能发生的事件。如果合同签订后,客观情况发生了变化,双方对其含义发生争执,则由受理案件的仲裁机关或法院根据合同的含义解释发生的客观情况是否构成成不可抗力;另一种是列举式。即在合同中把属于不可抗力的事件一一罗列出来,凡是发生了所罗列的事件即构成不可抗力,凡是发生了合同中未列举的事件,即不构成不可抗力事件;第三种是综合式,即在合同中既概括不可抗力的具体含义,又列举属于不可抗力范围的事件。 我们国家对不可抗力的理解：
建设工程合同履行过程中的不可抗力因素有哪些？ 2009-10-11 22:49 建设工程合同履行时间长，履行过程中会遇到一些难以预料的风险发生，风险发生就意味着要加重一方的经济责任，或者导致工期延长。但是有些风险因素是无须双方承担责任的，最主要的就是不可抗力。 民法通则规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。律师可依据拟签订的合同合理提示委托人在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。不可抗力包括重大的自然灾害，如重大的地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流；还包括战争等不能有合同当事人预见等社会因素。此外，工程建设合同当事人还可以约定其他双方不能预见的因素，以降低自身的责任风险，比如约定交通管制、法规修改、政策变化、物价急剧变化等社会因素。 没有任何法律条文对工程施工过程中出现不可抗力的赔偿标准进行过界定，但在《建设工程施工合同(示范文本)》第二部分《通用条款》39.3有针对不可抗力费用承担的划分依据，而这个文本是业内比较常用的一个文本，其中有许多内容，基本上是约定俗成的，尤其是通用条款，通常人们在合同签订时不会对这块进行改动。如果你签订的是建设部推荐使用的文本，则在第39.3有如下约定：“发包人承担的不可抗力事件导致的费用主要包括：工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失、施工场地内施工材料及待安装设备的损害以及工程所需清理修复费用等，承包人机械设备损坏、停工损失则由承包人自行承担，双方的人员伤亡由各自所在单位负责。”因此，如果建设工程项目《施工合同》采纳了上述合同范本，且在《专用条款》等合同文件中未另行约定，发包人与承包人应按上述约定分别承担不可抗力所导致的损失风险。 注：根据《民法通则》和《合同法》的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力主要包括以下几种情形：(1)自然灾害：如地震、台风、洪水、冰雹、火灾、暴风雨、雪灾、海啸等；(2)政府行为，如征收、征用；(3)社会异常事件，如罢工、骚乱、战争等。显然，地震属于“不可抗力”。 房地产建筑工程节点 1、拆迁完成（毛地--净地） 2、工程开挖（破土动工）
《合同法》习题（二） 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1.下列观点是正确的（）。 A.合同是双方法律行为 B.技术发明是单方法律行为 C.发现埋藏物是单方法律行为 D.拾得遗失物是单方法律行为 2.遗赠扶养协议抚养（）。 A.只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B.是身份合同 C.不是平等主体之间的合同 D.是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1.主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A.主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B.主合同无效，从合同必然无效 C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A.第一个合同是实践合同 B.第二个合同是实践合同
C.第三个合同是实践合同 D.第四个合同是实践合同 3.下列适用合同法的规定（）。 A.婚姻协议 B.婚前财产协议 C.婚后财产协议 D.分家财产协议 4.甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A.属于法定之债 B.属于意定之债 C.属于诺成合同 D.具有相对性 5.下列合同适用《合同法》（）。 A.政府采购合同 B.以悬赏广告为要约订立的合同 C.以招标、投标方式订立的合同 D.以拍卖方式订立的合同 6.下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同
E.租赁合同 7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A.买卖合同 B.两个自然人之间的借款合同 C.租赁合同 D.支付保管费的保管合同 第二章合同的订立 （一）单项选择题 1.赠与合同与无偿委托合同属于（）。 A.双方法律行为、诺成法律行为 B.双方法律行为、实践法律行为 C.单方法律行为、实践法律行为 D.双方法律行为、无偿法律行为、诺成法律行为 2.甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件2月8日到达，快信2月7日到达，乙公司两封信均已收到，但秘书忘了把第2封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问，甲、乙之间的合同是否成立，为什么？（） A、合同未成立，原要约被撤 B、合同未成立，原要约被新要约撤回 C、合同成立，快件的意思表示未生效 D、合同成立，要约与承诺承得了一致 3.甲公司4月11日以信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约，4月14日信件寄至乙。乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲，时逢其董事长旷工，5月9日董事长知悉了该信内容，遂于5月10日打电话告知乙收到
毁标行为的后果 【案情】 原告:宁波某餐饮管理公司 被告：浙江省某集团公司 第三人：杭州某餐饮有限公司 2000年5月，被告对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招标。第三人以200万元承包费投标额中标。6月8日，双方正式签订了承包经营合同，双方邀请律师在场见证。
由于签约单位名称与中标的某有限公司不符，集团公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，集团公司决定再次召开承包经营权招标会，原告以188万元中标。被告当即通知原告十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费100万元。中标次日，原告为了按时交纳承包费，向自己托管经营的一酒店公司借款100万元，并约定借款年利率
为12%。中标后第十天，原告持100万商业汇票到被告单位准备签定书面合同并交纳承包款。被告拒绝接收该款，并告知原告，被告已于两天前与原中标的第三人正式签约。双方经过交涉达不成一致意见。 原告认为，被告的毁标行为不仅导致原告的经济损失，而且侮辱原告的人格，诉讼中原告提出以下诉求:(1)被告应承担原告借款利息12万元、
（2）投标和订约直接损失1万元，（3）承担原告的精神损失5万元。被告则认为，合同尚未订立，虽然有道德上的责任，但并不需要承担经济赔偿责任。 【焦点】 被告行为是否构成缔约过失，若构成是否承担借款利息，是否承担精神赔偿责任。法院在审理中有以下不同观点：
1．对于缔约过失，一种观点认为，原告与第三人餐饮有限公司均为中标单位，因原告中标在后，被告的行为不构成缔约过失。另一种观点则相反，认为构成。 2．对于被告应否承担借款利息，以及赔偿精神损失，也存在两种相反观点。 经过审理，法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据《民法通则》
关于合同法中代位权制度的理解与适用(1) 内容摘要 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。
关键词：债务人、债权人、次债务人、债权 在《合同法》制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。 一、债权人代位权的构成要件
建设合同条款中不可抗力的界定、认定 及与价款中费用的界限之探讨 河南建筑职业技术学院许可 在建设合同中如何约定不可抗力范围与工程价款的确定方式密切相关，目前很多省市的工程合同仍以定额确定合同价款的方式居多，因此，如何在合同条款中约定不可抗力的范围、出现了不可抗力事件后如何认定及与工程定额取定费用的界限如何划分至关重要。本文着重讨论与工程合同中的不可抗力的相关内容。 “不可抗力”是一个法律术语,按照我国《民法通则》和《合同法》等法律的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。它包括自然现象和社会现象两种，自然现象诸如地震、台风、洪水、海啸，社会现象如战争、海盗、罢工、政府行为等。 《民法通则》等107条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任”。 《招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订
立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金额的，还应当对部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。” 《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。 从这些规定可以看出，不可抗力是关于违约责任和侵权责任的一种免责抗辩权和索赔权，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括：不可抗力事件的范围，事件发生后通知对方的期限，出具证明文件的机构以及不可抗力事件的后果。并由此计算因不可抗力造成损失进行损失计算及责任分担。 合同中的不可抗力条款，按对不可抗力事件范围规定的不同，主要有以下三种方式：
不可抗力对施工合同履行的影响--《建筑经济》 不可抗力对建设工程施工合同履行的影响 1、概述 “5．1２”汶川大地震发生后,许多建筑物倒塌并造成人员伤亡，受灾地区大部分在施工程项目停工,许多在建工程出现了不同程度的损坏。经过全国人民的共同努力，灾区重建工作已经有序开展,除在建工程毁损严重或项目停建者外，大部分工程项目已经具备复工条件。但由于地震的影响,很多地方的建筑材料被用作抗震救灾物资，造成建筑材料短缺性涨价。同时，由于地震引发的大量川籍农民工回乡救灾,致使工程项目出现“农民工荒”，农民工工资大幅上涨。这对本来利润就极其微薄的施工企业来说，无疑是雪上加霜,面临巨额亏损。由此可见,地震对建设工程施工合同的履行产生了较为严重的影响,甚至一定程度上造成了合同当事人双方利益的失衡。本文以此为切入点，结合法律规定和《建设工程施工合同（示范文本)》及《土木工程施工合同条件（FＩDＩC）》中的具体规定,对不可抗力对建设工程施工合同履行的影响进行分析,以期对建设工程合同管理和工程实践有所帮助。 2、不可抗力与不可抗力条款 关于不可抗力的定义，我国法律有明确规定，即认为不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”是指以一般人的判断能力无法预见某种事件的发生；“不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生;“不能克服”是指当事人在某种事件发生后已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的后果。不可抗力主要包括自然灾害，政府行为及社会异常事件等。 建设工程中广泛使用的《建设工程施工合同(示范文本)》(1９９9年发布)(以下简称《示范文本》)及《FIDＩC土木工程施工合同条件》（以下简称《ＦIDＩＣ合同条件》）中除对不可抗力进行定义外,还以列举的方式对其进行了详细解释。 值得注意的是,《示范文本》及《FIDＩC合同条件》都属于格式合同文本,不具有当然的法律效力,仅在当事人将其作为双方认可的合同文本或在合同中引
2016年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 合同法试卷 (课程代码00230) 本试卷共5页。满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号。使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题(共35分) 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1、下列意思表示中属于要约的有 A、商品广告 B、招标公告 C、迟到的承诺 D、拍卖公告 2、合同权利义务终止，即合同关系 A、中止 B、消灭 C、解除 D、无效 3、由于债权人的原因，债务人在难以履行的情况下，将约定之标的提交给有关机关，以使合同权利义务关系消灭。合同法理论称此为 A、免除 B、提存 C、抵销 D、混同 4、甲先后向乙借款三笔。第一笔5000元，归还时间在201 1年10月5日；第二笔8000元，归还时间在2012年4月5日，第三笔12000元，归还时间在2012年10月5日。甲曾 在2011年底还了3千元。现甲又向乙支付8000元，双方对这8000元是归还哪笔债务没有约定，依据法律可视为首先清偿第一笔，剩余的清偿第二笔。合同法理论称此为 A、清偿充抵 B、第三人清偿 C、代物清偿 D、新债清偿 5、一方按照他方要求完成约定的工作，并予以交付，他方接受交付的工作成果，并依约支付报酬的合同，被称为 A、买卖合同 B、承揽合同 C、雇佣合同 D、技术开发合同 6、承揽合同在履行过程中，因不可抗力导致材料毁损、灭失的，如当事人没有约定的，该风险由材料所有权人负担，这一风险负担被称为 A、承揽合同的材料风险负担 B、承揽合同工作成果的风险负担 C、承揽合同工作条件恶化的风险负担 D、承揽合同的付款风险负担 7、根据我国合同法规定，租赁期限最长不得超过 A、10年 B、15年 C、20年 D、30年 8、出租人与承租人约定，由出租人按承租人的要求，向第三人购买租赁物，交付承租人使用、受益，并由承租人支付约定的租金，在合同期满后返还或按残值购买租赁物的，为融资租赁合同。在融资租赁合同关系中，实际上存在着
合同法 【小案例】 10月5日，某电器商行向国外某著名品牌音响代理商发函，并列明各项条件，注明如同意，请于收到信函后10日内函复告之。由于此音响为马来西亚组装，受经济危机的影响，开工不足，代理商又没有存货准备，因而一时又无法组织起货源，所以代理商没有立即答复。直到10月19日，也就是其接到信函后的第9天，代理商得知供货有保证后，才函复电器商行同意其一切条件，并按期交货。然而，按正常情形此函已不能及时到达要约人，因此，代理商于当天又向电器商行发了一个电报，将情况作了解释与说明。此电当天到达。10月22日，商行收到承诺函。然而，由于销售市场的变化，商行已不准备再订购这批音响了，遂没有答复。而代理商却认为该承诺已生效，便开始发货，商行拒收，双方遂起纠纷。 【答案解析】对本案的正确表述是： ?代理商的承诺未生效，因为该承诺不是在承诺有效期内作出的； ?代理商的承诺未生效，因为本案中的电报不构成对承诺的通知； ?代理商的承诺应视为新要约； 【案例】 二00五年三月十六日，郭某到洁净干洗店干洗大衣。其大衣为乳白色，郭某对店员嘱附不仅要洗干净，且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。当月二十日，郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。郭某要求干洗店赔偿其大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”其中第三条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某不同意遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第三条内容无效，干洗店赔偿自己大衣款1880元。问：法院会支持的请求吗？ 【解析】 法院经审理认为，干洗店的“顾客须知”属格式合同，该“顾客须知”第三条属格式条款，该条款单方减轻洗衣店的责任，造成不公平，不合理的结果，依照《合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款无效，干洗店应赔偿郭某1880元。 评析：本案中，洁净干洗店取衣单背面的“顾客须知”属格式合同，第三条属格式条款。干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，该格式条款并未由双方达成一致意见，并且该条款减轻洁净干洗店的责任，造成不公平结果，因此该条款无效，法院的判决是正确的。 【案例】 某织布厂厂长派本厂职工郭某携带采购纯棉纱的介绍信去外地某棉纱厂联系采购业务。后来，棉纺厂向郭某推荐该厂生产的人造纯棉纱质优价廉。于是签订了一份合同，约定：棉纺厂供给织布厂纯棉纱5吨；人造棉纱20万吨；需方自提。郭某当即提走纯棉纱、人造棉纱各5吨。回厂后，织布厂厂长鉴于工厂当前急需纯棉纱而不需要人造棉纱以及考虑到5吨人造棉纱已经提回，以后生产可以用，同意收已提回的货物，其他15吨人造棉坚决拒收。为此棉纺厂诉到法院。 问题：本案中合同是否有效？该如何处理？
各类合同中不可抗力条款 一、建设施工合同 1. 通用条款 17. 不可抗力 17.1 不可抗力的确认 不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。 不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。 17.2 不可抗力的通知 合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。 不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的
情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。 17.3 不可抗力后果的承担 17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。 17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担； （2）承包人施工设备的损坏由承包人承担； （3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失； （4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担； （5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担； （6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大
房屋租赁合同,不可抗力 篇一：合法的房屋租赁合同 房屋租赁合同 甲方：（出租人）身份证： 乙方：（承租人）身份证： 双方经友好协商，根据《合同法》及国家、当地政府对房屋租赁的有关规定，就租赁房屋一事达成以下协议。 第一部分房屋概况 第1条甲方保证向乙方出租的房屋系_________（本人/共有）拥有完全所有权和使用权。（如果房屋是共有，则还应增加：已经共有人同意，附书面同意声明。如果是委托租赁，应有房屋所有权人与受托人的委托协议书） 第2条房屋法律概况房屋所有权证书登记人：_________ 身份证号码：_________ 房屋所有权证书编号：_________ 土地使用权证书编号：_________ 房屋所有权证书上登记的房屋建筑面积：_________ 房屋的使用面积：_________ 房屋的附属建筑物和归房屋所有权人使用的设施：_________ 第3条出租房屋概况
（包括从落地址、名称、用途、间数、建筑面积、使用面积、地面、墙壁质量、家具设备等） 第二部分租赁期限 第4条房屋租赁期限：_________自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止。遇以下情况应顺延： 1.发生不可抗力事由的； 2.甲方非正常原因逾期交付房屋的； 3.非乙方原因致使房屋无法居住的； 4.经双方协商一致并书面更改的。 第三部分租金条款 第5条租金每月_________元（大写：_________整）。 第6条租金按_________（月/季/半年/年）支付；自本合同生效之日起_________日内，乙方应支 清下一_________（月/季/半年/年）的租金。（也可以约定以月、年等支付租金日期） 第7条租金支付地点：_________。 第8条租金支付方式：_________（现金、支票、汇票、转帐等）。 第9条甲方收取租金时应提供合法有效的收据，否则乙方有权拒绝支付租金。 第四部分保证金和其他相关费用
合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同
B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。
遇到债权债务问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> http://biz.doczj.com/doc/f49794217.html, 什么是合同代位权 代位权是一种合同的保全方式，是为了保证债权人的利益，当债务人对自己的债权处理影响到债权人利益时，债权人可以行使代位权。那么，什么是合同代位权呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。 什么是合同代位权 合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。 1、构成要件： (1)债权人对债务人享有到期合法债权; (2)债务人对次债务人享有到期债权;
(3)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使到期债权; (4)债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。 (5)债务人的债权并非专属于债务人人身。 合同法第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 《合同法解释一》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 2、代位权的行使方法： (1)主体：债权人，以自己名义行使代位权;次债务人为被告，债务人可以为无独立请求权第三人;原告未列的，法院可追加。 (2)行使方式：诉讼行使。
(3)清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿;两个债务随之消灭。 (4)抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权。 (5)诉讼费用：由次债务人承担;最终费用由债务人承担。法律教育网 《合同法》第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 (6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉。 法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止。 审理顺序：债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人。 法院都应受理，但中止后顺序，待前顺序结果。
复习资料 《合同法》(课程代码00230) 第一大题：单项选择题(总分：15分) 1、下列适用《合同法》的有 ? A.离婚协议 ? B.名称权转让协议 ? C.扶养遗赠协议 ? D.收养子女协议 标准答案：B 2、下列属于要约的是（） ? A.某医院购买药品的招标公告 ? B.含有“仅供参考”的订约提议 ? C.某公司寄送的价目表 ? D.超市货架上标价的商品 标准答案：D 3、 甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件2月8日到达，快信2月7日到达，乙公司两封信均已收到，但秘书忘了把第2封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。关于该案例，下述表述正确的是（） ? A.合同未成立，要约不明确 ? B.合同未成立，快件撤回原要约，提出新要约 ? C.合同成立，快件的意思表示未生效
? D.合同成立，要约与承诺取得了一致 标准答案：B 4、一方以欺诈手段订立损害国家利益的合同，属于( ) ? A.无效合同 ? B.可撤销合同 ? C.效力待定合同 ? D.附条件合同 标准答案：A 5、 根据我国合同法的规定，下列合同中必须适用中华人民共和国法律的是（） ? A.国公司在约旦签订的为约旦公司建设办公楼的合同 ? B.在公海上履行的中外合作勘探开发资源合同 ? C.在新疆克拉玛依履行的中外合作勘探开发资源合同 ? D.中国公司在俄罗斯签订的开发俄罗斯远东石油资源的合同 标准答案：C 6、深夜，急于分娩的孕妇万某在丈夫的搀扶下准备乘出租车去医院，司机要求其支付相当于正常乘车费10倍的车费。万某的丈夫考虑到情况紧急，只好答应。双方达成的合同是（） ? A.可撤销合同，理由是显失公平 ? B.可撤销合同，理由是乘人之危 ? C.无效合同，理由是受欺诈 ? D.无效合同，理由是受胁迫 标准答案：B 7、 下列合同中，必须由主管机关批准后才能生效的是（）
在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法（下称合同法）》，经专家学者多次研讨，修正，终于1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全 体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法系一些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65条的有关第三人代为履行（清偿） 债务的规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行 制度的做法，填补了法律的空白。 这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是一个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作一初步的探讨，以求教于大家。 一、第三人代为履行的概念及其特征 合同法第65条规定： 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约 定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第 三人依照合同当事人约定_由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。合同当事人就此所订合同，通常称为第三人代为 履行合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履行合同义务的合同。其法律特征如下：（一）第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字 或盖章。只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情 务的协议即可产生效力。 （二）合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，_第三人可以同意履行，—也可以拒绝履行。 故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第
免责事由的涵义 第四节免责事由 免责事由又称为免责条件，它是指法律规定的或者当事人约定的免除当事人承担违约责任的情况。一旦免责事由出现，当事人对于不履行或不适当履行合同不承担民事责任。 免责事由具有以下特点： 第一，免责事由分为法定的免责事由和约定的免责事由，如既无法定的免责事由又无约定的免责事由出现而导致合同不能履行，则不能免责。 第二，免责事由适用的效果是导致债务人被免除责任。即由于免责事由的出现而导致债务人不能履行债务，债务人则可不承担违约责任。 第三，免除责由出现，只有导致合同不能履行时，才能被免责。如虽然免责事由出现，但合同仍然能履行，当事人不履行时，不能免责。 二、违约责任免责事由的样态 违约责任免责事由包括两种，一是法定的免责事由，二是约定的免责事由。约定的免责事由即免责条款，已在前文作丁说明，此处不再赘言。 法定免责事由，又称为法定免责条件，它是指由法律直接规定而不是由当事人约定的免责条件。法定的免责事由，当事人可以约定排除其适用。根据我国法律规定，法定的免责事由包括以下几种情况： 1．不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”是指以一般人的预见能力为标准而不能预见。“不能避免”是指当事人已尽了最大努力仍然不能避免某种事件的发生。“不能克服”是指当事人在事件发生以后，已尽到了最大的努力，仍不能克服事件所造成的后果使合同不能得以履行。不可抗力最主要、最根本的特征是不能避免并不能克服。也就是说，在某些情况下，即使能够预见也是无法避免、无法克服的。 不可抗力可以分为两类，一是自然事件，二是社会事件。前者如地震、台风、洪水、干旱、蝗虫、海啸、冰雹、雷电等；后者如战争、动乱等。对于不可抗力的范围，各国理解也不完全相同，我国法律对此无具体规定，因此，当事人可以在合同中约定。如果当事人在合同中有约定时，则根据当事人的约定来确定不可抗力的范围。 不可抗力作为法定免责事由，在我国合同法等117条中有所体现。该条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有165规定的除外。”山根据该条规定，因不可抗力导致合同不能履行，应根据其影响程度来确定其免责范围，即当不可抗力导致合同全部不能履行，则免除其全部不履行的责任，如果不可抗力致使合同部分不能履行，则免除其部分不履行的责任。 同时应当注意，发生不可抗力并非必然免责，当事人必须依法定程序办理有关手续。我国合同法第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”⑦因此，因不可抗力而免责还应具备两个程序上的条件：一是及时通知对方，二是在合理期限内提供发生不可抗力及导致合同不能履行的证明。 二、预期违约 (一)预期违约的概念预期违约也称为先期违约，是指在履行期限到来之前+当事人一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。我国合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。，，① ①有关我国合同法第108条的典型判例，参见内蒙古自治区高级人民法院民事判决书
对合同法中代位权的理解与适用（上） 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。现就有关问题略述己见。 一、代位权的概念和特点 合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。 代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。 代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理
人，代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。代位权是不需要这些条件的。 二、代位权行使的要件 （一）积极要件 合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件： 1、合法性 债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债
英文合同中不可抗力条款的约定 一、什么是不可抗力条款（Force Majeure Clause ） 合同一经制定，合约双方都希望能够按照合同规定顺利履行合同。但是有时因情势变更，往往会出现一些出乎当事人意料的事情发生，而导致当事人无法履行合同。这种由于当事人所不能控制的事故而导致合同不能履行的，即是不可抗力（Force Majeure ），合同中关于这一事项的约定的条款就是不可抗力条款（Force Majeure Clause ）[①]。该条款实际上也是一项免责条款。在合同签订后，不是由于当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人所不能预见的、无法避免和无法预防的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同， 遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或可以延期履行合同，另一方无权要求损害赔偿。 “Force Majeure”一词来自于《法国民法典》第1148条，英文译为：“There is no occasion for damages where, in consequence of force majure or accident the debtor has been prevented from conveying or doing that to which he has obliged or has done what he was debarred from doing.”[②]《牛津法律词典》是这样解释的：“Irresistible compulsion or coercion. The phrase is used particularly in commercial contracts to describe events possibly affecting the contract and that are completely outside the parties’ control. Such events are normally listed in full to ensure their enforceability; their may be include *acts of God, fires, failure of suppliers or subcontractors to supply the suppliers under the agreement, and strikes and other labour disputes that interfere with the suppliers’ performance of an agreement. An express clause would normally excuse both delay and a total failure to perform the agreement.”[③]二、不可抗力条款的基本内容 一般来说，不可抗力条款中应当包括以下几个方面的内容：1. 不可抗力发生的原因（种类）； 2. 不可抗力发生后通知对方的期限、通知的方法以及应当提交的证明文件； 3. 不可抗力发生的免责事项及善后处理事项。（一）不可抗力发生的原因（种类） 对于不可抗力条款，约定的越详细越好，有些合同，为了省事，往往只是笼统地规定“This contract is subject to force majeure clause”(合同根据不可抗力条款订定)，这是相当粗糙的。因为对于什么是“不可抗力”，哪些情况属于不可抗力，不同的人理解是不一样的，有些情况对于处于不同法律地位的当事人来说，并不认为是不可抗力，所以不可抗力发生后，一旦有纠纷就会无所适从。 并非所有的意外事故都可以视为不可抗力而免除当事人的履行合同的义务，所以对于哪些事故足以构成不可抗力，从而免除当事人履行合同的义务，自然而然地就有必要加以明确 、管路敷设技术通过管线不仅可以解决吊顶层配置不规范高中资料试卷问题，而且可保障各类管路习题到位。在管路敷设过程中，要加强看护关于管路高中资料试卷连接管口处理高中资料试卷弯扁度固定盒位置保护层防腐跨接地线弯曲半径标等，要求技术交底。管线敷设技术中包含线槽、管架等多项方式，为解决高中语文电气课件中管壁薄、接口不严等问题，合理利用管线敷设技术。线缆敷设原则：在分线盒处，当不同电压回路交叉时，应采用金属隔板进行隔开处理；同一线槽内强电回路须同时切断习题电源，线缆敷设完毕，要进行检查和检测处理。、电气课件中调试对全部高中资料试卷电气设备，在安装过程中以及安装结束后进行 高中资料试卷调整试验；通电检查所有设备高中资料试卷相互作用与相互关系，根据生产工艺高中资料试卷要求，对电气设备进行空载与带负荷下高中资料试卷调控试验；对设备进行调整使其在正常工况下与过度工作下都可以正常工作；对于继电保护进行整核对定值，审核与校对图纸，编写复杂设备与装置高中资料试卷调试方案，编写重要设备高中资料试卷试验方案以及系统启动方案；对整套启动过程中高中资料试卷电气设备进行调试工作并且进行过关运行高中资料试卷技术指导。对于调试过程中高中资料试卷技术问题，作为调试人员，需要在事前掌握图纸资料、设备制造厂家出具高中资料试卷试验报告与相关技术资料，并且了解现场设备高中资料试卷布置情况与有关高中资料试卷电气系统接线等情况 ，然后根据规范与规程规定，制定设备调试高中资料试卷方案。 、电气设备调试高中资料试卷技术电力保护装置调试技术，电力保护高中资料试卷配置技术是指机组在进行继电保护高中资料试卷总体配置时，需要在最大限度内来确保机组高中资料试卷安全，并且尽可能地缩小故障高中资料试卷破坏范围，或者对某些异常高中资料试卷工况进行自动处理，尤其要避免错误高中资料试卷保护装置动作，并且拒绝动作，来避免不必要高中资料试卷突然停机。因此，电力高中资料试卷保护装置调试技术，要求电力保护装置做到准确灵活。对于差动保护装置高中资料试卷调试技术是指发电机一变压器组在发生内部故障时，需要进行外部电源高中资料试卷切除从而采用高中资料试卷主要保护装置。