合同法分则中的一般问题（二）

王轶

【关键词】无

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三、就合同法分则的立法体例而言，采取了民商合一的立法体例。

现行的合同法采取了民商合一的立法体例。这一点与我国以往的专门合同立法有所不同。无论是经济合同法、还是涉外经济合同法和技术合同法，都侧重商事合同，即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。至于发生在生活消费领域内的合同关系，则欠缺相应的法律调整。这一点通过《经济合同法》第2条对于经济合同所作的定义界定，即经济合同是“平等互利事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经济户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”、《涉外经济合同法》第2条对于涉外经济合同所作的概念界定，即涉外经济合同是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”以及技术合同标的物效用的特殊性，既可清楚看到。

当然，由于我国合同法总则大量参考、吸收、借鉴了美国统一商法典以及国际商事合同通则中的相关规定，所以尽管是民商合一的合同法总则，但从整体上看，商法的色彩更浓一些。因此，民商合一的立法体例，在合同法分则中就比合同总则中表现得更加充分一些。

合同法，尤其是合同法的分则，采取民商合一的立法体例，给人民法院的合同审判工作提出了挑战。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先需要判定这个纠纷是商事合同纠纷，还是民事合同纠纷。区分两者的标准前面已经涉及到了，关键是看合同关系是发生在生产经营领域内还是发生在生活消费领域内。依据这一标准，我们大致可以将合同法所规定的一些独立有名合同作一归类。如买卖合同既包括商事买卖合同，又包括民事买卖合同；赠与合同一般属于合同，一般为商事合同，自然人与自然人之间所订立的借款合同一般为民事合同；租赁合同既包括商事租赁合同又包括民事租赁合同又包括民事承揽合同；建设工程合同一般属于商事合同；运输合同中的货运合同和多式联运合同属于商事合同；技术合同属于商事合同；保管合同一般属于民事合同；仓储合同属于商事合同；委托合同一般属于民事合同；行纪合同和居间合同属于商事合同。当然，这一归类不是绝对的。现实经济生活中，有的合同兼涉及生产经营与生活消费两个领域。如服务于消费信贷目的所订立的金融机构借款合同，就

不好笼统地讲是商事合同，还是民事合同。

其次需要判断合同法所设置的法律规范中哪能些主要是用来规范商事合同关系的，哪些主要是用来规范民事合同关系的，下面我们准备结合合同法所赋予商事合同和民事合同的没法律特征，来介绍一下这两种类型的合同在法律适用上的一些重要区别。

1、商事合同的双方当事人为商事主体，而民事合同则至少有一方当事人为消费者。由于民事合同至少有一方当事人属消费者，因此，对于该类合同所进行的调整，需要注意存在一项法律适用的规则，即当合同法的规定与消费者权益保护法以及其他保护消费者权益的法律的规定出现不一致时，应优先适用保护消费者权益的立法。

2、商事合同属于有偿合同，而民事合同大多属于无偿合同。有偿合同和无偿合同属于合同的两种类型。所谓有偿合同是指合同双方当事人在同一合同关系中相互负担合同义务，而且双方所负担的合同义务具有对价性。无偿合同是指在同一合同关系中，仅合同的一方当事人负担合同义务或合同双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。所谓商事合同属于有偿合同，民事合同一般属于无偿合同，并不是说商事合同只能是有偿合同、民事合同只能是无偿合同，因为有些民事合同，如民事的买卖、租赁合同依据其交易性质就应当是有偿合同。而是说在一般情形下，根据交易行为的性

质无法确定，当事人也没有特别约定或特殊的交易惯例时，法官应运用一项事实确定规则：将商事合同确定为有偿合同，而将民事合同确定为无偿合同。商事合同与民事合同的这一区别，导致法律适用上的以下区别：

1）《合同法》第62条第2项的适用问题。考虑到合同从本质上来讲是服务于特定的目的，就将来的事项提前作出的安排，法律既不应该也无法要求当事人在订立合同的当时，就充分协商确定合同的各项条款。因此，现行《合同法》通过第14条对于要约构成条件的要求，即要约的内容要具体确定，表明合同成立所应当具备的必要条款，只需达到使合同内容具体确定的程度即可。因此一般情况下，合同只要具体确定了合同的当事人以及合同的标的和数量，即可成立。对于合同中其他影响当事人利益的合同条款，尽管其中的某些条款，属于合同的重要条款，仍不需要在合同订立的当时，就作出具体明确的规定。当事人既可以在协议订约时，将暂时无法达成一致意见的条款（即交易条件）予以搁置，待事后确定；也可以将双方由于预见能力、交易水平、信息掌握方面制约暂时无法确定的条款，留待将来确定。此时，只要当事人之间没有特别的约定，合同关系应当认为成立，符合合同生效要件的，就可生效。对于合同成立、生效当时尚未予以确定的内容，《合同法》通过第61条、第62条的规定，提供了补充确定的具体途径。根据《合同法》第61

条，当事人之间可以进行协议补充，无法达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能够确定的，依据第62条的相关规定予以确定。可见，《合同法》第62条属于合同法上的补充性规范，可以运用其来补充当事人意思表示的不足。对于该条第2项关于价款和报酬确定方法的规定，一般就只运用于商事合同纠纷的处理中。因为就商事合同而言，在法律特征上属于有偿合同，除非当事人在合同中明确约定排除报酬和价款的支付，即明确约定该合同为无偿合同，否则即确定为有偿合同。民事合同则有所不同，除非交易行为的性质已经决定，或者当事人之间有明确的约定，或者有交易的惯例，否则即应将其确定为无偿合同。以行纪合同和委托合同为例。甲和乙之间订立一行纪合同，甲接受乙的委托，以自己的名义为乙进行证券的买卖，甲在完成证券的买卖后，向乙提出报酬的支付，乙则以合同中并未约定报酬的支付为由，拒绝甲的请求，遂发生纠纷。此时对于当事人之间的纠纷，法官应确定，只要当事人在合同中没有明确将行纪合同约定为无偿合同，排除甲的报酬请求权该合同就应认定为有偿合同。所以尽管合同中没有约定报酬，委托人乙仍应支付报酬。这个时候，就存在一个报酬数额的确定问题。就有可能动用《合同法》第62条第2款的规定。但委托合同就不一样了。甲和乙之间订立了委托合同，甲委托乙为自己进行事务的处理，双方当事人在委托合同工