最高额抵押合同约定担保范围与登记担保范围不一致时的法律适用问题

――兼谈最高额抵押合同风险防范

【案情简介】

A公司欲以其自有房地产作为抵押物向某银行申请贷款，贷款金额共计人民币1600万元，借款期限为一年。银行经审核后，同意采用最高额担保方式给予其贷款。A公司遂与银行签订了《最高额抵押合同》，并在合同第二条中约定“抵押人自愿为债务人在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额折合人民币壹仟陆佰万元提供担保”。同时又在合同“其他事项”中约定“如果本合同第二条项下担保范围的全部金额之和实际超过最高额余额的，抵押人承诺以本合同约定的抵押物对担保范围内的全部债务承担担保责任”。于是双方依法办理了房地产抵押登记，但银行取得的他项权证中记载的最高债权余额为人民币1600万元。之后，银行分别于2008年4月10和按约向A公司发放了人民币950万与650万元借款。

贷款到期，A公司未能按约归还贷款。为维护合法权益，银行遂向法院提起诉讼，请求法院判令A公司立即偿还贷款本息，并判令银行有权依法以被告提供的抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

法院经审理后支持了银行要求A公司偿还借款1600万元及利息的诉请。但同时判决A公司不能清偿债务时，银行只能就折价或拍卖、变卖抵押物所得到价款中不超过1600万元的部分优先受偿。

【法律分析】

法院之所以作出这样的判决，是有法律依据的。依照我国《担保法》及其司法解释的相关规定，最高额抵押是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。法律亦明确规定当事人应当对约定的债权确定期间、担保债权最高余额进行登记，否则便不发生物权效力。《担保法》司法解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。《担保法》司法解释第八十三条二款规定“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力”。也就是说，当不动产登记记载的权利与当事人实际权利不一致时，法律规定必须以登记记载的权利为准。这样的立法初衷，是为了有效维护抵押权登记公示公信力，维护交易安全和当事人各方的利益。

因此就本案而言，银行尽管在《最高额抵押合同》“其他事项”中约定了超出最高债权余额的部分仍由抵押人承担担保责任，但是由于房地产交易中心他项权证记载的最高债权数额为1600万元，因此依照抵押权登记公示公信原则，法院最终判决银行优先受偿的债权只能以房地产交易中心他项权证记载的1600万元为限，超过部分作为普通债权，不享有优先受偿权。

法院的上述判决导致银行只能在1600万元限额内享有对抵押物拍卖款的优先受偿权。因此，如果A公司存在其他债权人或抵押物又被其他债权人查封，这样即便银行1600万元的本金可以优先受偿，但是剩余的利息及相关费用只能参与普通债权的分配。而一旦抵押物变卖所得不能全额分配债权的话，那么银行的信贷资产便会部分损失。

【法律风险提示】

考虑到最高额抵押担保具有连续和不特定的特点，所担保的债权在决算前是可能发生的、不

确定的，因此法律特别赋予了“最高额抵押担保的最高限额”概念。据此，我们在办理最高额抵押业务时，应正确理解最高额抵押登记范围的公示公信效力，有效防范相关法律风险。（一）正确填写《最高额抵押合同》中担保债权最高余额。

在填写债权最高余额时应根据担保人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成担保人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。因此，《最高额抵押合同》签订前，银行客户经理原则上应根据下述原则合理确定债权最高余额：一是债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间；二是外币业务应考虑汇率风险因素。

（二）动态监测最高额抵押担保的债权最高余额。

《最高额抵押合同》签订后，应做到动态监测债权最高余额。一是在最高额项下发生任何一笔新业务前，都应测算已担保债权余额与约定的最高债权余额之间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权余额。二是在贷后管理中，应关注已签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对最高额担保债权余额的影响。

（三）密切关注债务人、抵押人以及抵押财产现状。

根据《物权法》第二百零六条债权确定的规定，当抵押财产被查封、扣押；债务人或抵押人被宣告破产或者被撤销时，最高额抵押权所担保债权便被确定，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。因此，在发生最高额项下每笔新业务前，都应注意收集债务人、抵押人以及抵押财产的最新信息，避免出现法定事由导致债权无法被纳入担保范围而脱保的情况。

（四）确保登记权利和事实权利的一致。

实践中，不管是当事人自己的过错或者登记机关的过错，当出现登记的权利和事实的权利不一致时，在变更登记前，均只能以登记记载为准，推定登记簿记载的内容正确，且不能对抗善意第三人。因此，客户经理应了解物权登记的公示公信性，防止出现登记内容和合同约定内容不一致的情形。如果在现实中确实出现了不一致情形，则应在没有其他抵押权人的前提下，及时做好变更登记工作。但需提醒的是，依照《担保法》司法解释第八十二条规定，“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持”。因此，一旦该抵押物被设置了第二顺序位的抵押登记，则不能进行变更登记。

中国农业银行上海市分行法律事务部二○○九年七月三日