最高额抵押合同约定担保范围与登记担保范围不一致时的法律适用问题
――兼谈最高额抵押合同风险防范
【案情简介】
A公司欲以其自有房地产作为抵押物向某银行申请贷款，贷款金额共计人民币1600万元，借款期限为一年。银行经审核后，同意采用最高额担保方式给予其贷款。A公司遂与银行签订了《最高额抵押合同》，并在合同第二条中约定“抵押人自愿为债务人在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额折合人民币壹仟陆佰万元提供担保”。同时又在合同“其他事项”中约定“如果本合同第二条项下担保范围的全部金额之和实际超过最高额余额的，抵押人承诺以本合同约定的抵押物对担保范围内的全部债务承担担保责任”。于是双方依法办理了房地产抵押登记，但银行取得的他项权证中记载的最高债权余额为人民币1600万元。之后，银行分别于2008年4月10和按约向A公司发放了人民币950万与650万元借款。
贷款到期，A公司未能按约归还贷款。为维护合法权益，银行遂向法院提起诉讼，请求法院判令A公司立即偿还贷款本息，并判令银行有权依法以被告提供的抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
法院经审理后支持了银行要求A公司偿还借款1600万元及利息的诉请。但同时判决A公司不能清偿债务时，银行只能就折价或拍卖、变卖抵押物所得到价款中不超过1600万元的部分优先受偿。
【法律分析】
法院之所以作出这样的判决，是有法律依据的。依照我国《担保法》及其司法解释的相关规定，最高额抵押是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。法律亦明确规定当事人应当对约定的债权确定期间、担保债权最高余额进行登记，否则便不发生物权效力。《担保法》司法解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。《担保法》司法解释第八十三条二款规定“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力”。也就是说，当不动产登记记载的权利与当事人实际权利不一致时，法律规定必须以登记记载的权利为准。这样的立法初衷，是为了有效维护抵押权登记公示公信力，维护交易安全和当事人各方的利益。
因此就本案而言，银行尽管在《最高额抵押合同》“其他事项”中约定了超出最高债权余额的部分仍由抵押人承担担保责任，但是由于房地产交易中心他项权证记载的最高债权数额为1600万元，因此依照抵押权登记公示公信原则，法院最终判决银行优先受偿的债权只能以房地产交易中心他项权证记载的1600万元为限，超过部分作为普通债权，不享有优先受偿权。
法院的上述判决导致银行只能在1600万元限额内享有对抵押物拍卖款的优先受偿权。因此，如果A公司存在其他债权人或抵押物又被其他债权人查封，这样即便银行1600万元的本金可以优先受偿，但是剩余的利息及相关费用只能参与普通债权的分配。而一旦抵押物变卖所得不能全额分配债权的话，那么银行的信贷资产便会部分损失。
【法律风险提示】
考虑到最高额抵押担保具有连续和不特定的特点，所担保的债权在决算前是可能发生的、不
确定的，因此法律特别赋予了“最高额抵押担保的最高限额”概念。据此，我们在办理最高额抵押业务时，应正确理解最高额抵押登记范围的公示公信效力，有效防范相关法律风险。（一）正确填写《最高额抵押合同》中担保债权最高余额。
在填写债权最高余额时应根据担保人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成担保人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。因此，《最高额抵押合同》签订前，银行客户经理原则上应根据下述原则合理确定债权最高余额：一是债权最高余额应高于本金额度，并预留一定的空间；二是外币业务应考虑汇率风险因素。
（二）动态监测最高额抵押担保的债权最高余额。
《最高额抵押合同》签订后，应做到动态监测债权最高余额。一是在最高额项下发生任何一笔新业务前，都应测算已担保债权余额与约定的最高债权余额之间的差额，确保不会因新债权发生而导致实际债权余额超过合同约定的最高债权余额。二是在贷后管理中，应关注已签订主合同项下利息、罚息、复利等债权数额增加对最高额担保债权余额的影响。
（三）密切关注债务人、抵押人以及抵押财产现状。
根据《物权法》第二百零六条债权确定的规定，当抵押财产被查封、扣押；债务人或抵押人被宣告破产或者被撤销时，最高额抵押权所担保债权便被确定，此后发生的债权将不被纳入最高额抵押担保的债权范围。因此，在发生最高额项下每笔新业务前，都应注意收集债务人、抵押人以及抵押财产的最新信息，避免出现法定事由导致债权无法被纳入担保范围而脱保的情况。
（四）确保登记权利和事实权利的一致。
实践中，不管是当事人自己的过错或者登记机关的过错，当出现登记的权利和事实的权利不一致时，在变更登记前，均只能以登记记载为准，推定登记簿记载的内容正确，且不能对抗善意第三人。因此，客户经理应了解物权登记的公示公信性，防止出现登记内容和合同约定内容不一致的情形。如果在现实中确实出现了不一致情形，则应在没有其他抵押权人的前提下，及时做好变更登记工作。但需提醒的是，依照《担保法》司法解释第八十二条规定，“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持”。因此，一旦该抵押物被设置了第二顺序位的抵押登记，则不能进行变更登记。
中国农业银行上海市分行法律事务部二○○九年七月三日
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
167 2010年?０４月?下期 学 术 ? 理 论 现代企业教育 ＭＯＤＥＲＮ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ现代企业教育 如果在主要管线和设备上发生的泄露时，或在敷设管道上发生了 泄露时，更换维修，不但要花费较大的费用，而且，在实施时存在着许多困难。空调系统水处理的必要性就在于使管线和设备达到设计的使用寿命。表１－２中数据可说明水处理的重要性。 三是保证中央空调机组稳定正常运行，降低故障率、减少维修费用，创造稳定舒适的工作和生活环境。 表１－２ 设备的适用寿命（单位：年） ４、结束语 我国从２０世纪８０年代才开始普遍使用中央空调。目前有超过５００万个各类中央空调使用单位，每年正以１０％的速度递增，大部分空调从未清洗过。实践证明，只有对中央空调系统进行定期清洗消毒，才能彻底解决空调系统污染传播疾病和浪费能源等一系列问题，才能真正体现节能、环保、健康的管理理念！参考文献： ［１］余琳，唐志伟．清洗世界，中央空调水系统清洗工艺探讨．２００８，２４（１）：３７－４０． ［２］李
168社 科 论 坛 现代企业教育 ＭＯＤＥＲＮ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ 明了经营者的身份和经营场所，交易对象一目了然。而在网络交易环境下，销售商只对商品的品质进行简单说明和外观平面展示，然后告知消费者银行帐号和购物电话。至于生产该产品的企业名称、产地、经营者，消费者很难在网上看到。一旦商品发生毁损或者不能满足使用需求，消费者是该找网站经营者、商品经营者还是厂家？如果他们相互推诿，消费者该怎么办？显然，责任主体的不确定，导致交易中吃亏的永远是消费者。 ２、确认管辖法院难。因合同履行引发的纠纷，由哪个法院管辖，我国《民事诉讼法》第２４条作了如下规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地人民法院管辖。”传统商品交易中，被告住所地和合同履行地一般都很容易确认。但因网络购物引发的诉讼，确认管辖法院是件不简单的事情：一是被告住所地确认难。上文分析了责任主体不明确，必会使被告住所地无法确定。当事人要选准管辖法院，必须要花费大量的时间、精力和金钱。这无疑对消费者是不现实的，而且有可能费力不讨好；二是履行地确认难。网上交易、线下支付，买卖双方对运费都有商量，此种情形履行地按照合同法的规定确认并不难，难就难在线上交易。因为线上（即网上）交易不需要运费，卖方直接将商品发到买方的电子邮箱中，如果买方在电子邮箱注册地收到商品，也不存在履行地确认困难，问题是如果买方是在外地打开邮箱收到商品的，此时履行地到底是算邮箱注册地还是商品打开地，显然不好确认。 ３、举证困难。《民事诉讼法》第６８条规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”这一举证规则为网络购物中消费者举证设置了障碍。消费者在网上购物是通过互联网完成一系列交易的，一旦形成纠纷，负有举证责任的消费者就不得不从电脑上调取这些数据凭证。这些通过电子形成的证据，能否作为原件？在理论界认识不一。究竟是买方电脑中的数据备份与留存还是卖方计算机中的数据备份或留存算是电子证据的原件？而且这些数据极易被修改、删除，其真实性难以确定。要求消费者对证据的原件和真实性加以证明，显然是太苛刻了。 三、完善网上购物的法律建议 １、要加大对发布虚假网络信息及网络诈骗犯罪行为打击力度，净化网络购物环境。虚假信息与网上诈骗已成为网络购物环境的两棵毒瘤，不少非法之徒充分利用网络的传播速度快、隐蔽性强及监管难度大的特点，大行发布虚假信息及欺诈之能事，侵害消费者利益，敛取消费者的钱财，已到了非根治不可地步。司法机关应引以高度重视，加强查处和惩治力度，为消费者提供良好的网络购。 ２、完善《消费者权益保护法》。目前，消法已在修改中，但在完善传统消费领域的消费者权利保护外，还应增加网上消费领域的消费者权利保护。建议完善消费者的权利和经营者的义务两个方面：网上消费的消费者权利包括知情权的完善、安全权的完善、公平交易权的完善、求偿权的完善。网上消费的经营者的义务包括提供详细的商品信息的义务、商品质量保障及售后服务义务、保护消费者个人数据的义务。 ３、确立和完善网上购物市场准入制度、资格认证制度，确立资格认证和商家准入制度。为防止网络购物欺诈，杜绝非法信息，必须对网络营运商的资格进行认证，建立相关档案，登记备案。在这方面，可以借鉴北京市工商局于２０００年颁布的《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》中规定的试行“网站备案制度”。该通告，要求网站所有者，提供包括法人和网站基本情况的备案登记资料，领取并安装电子备案登记标识，网站名称管理要经过申请人查询号名、提交资料、初审、公告四个流程。文明网站的经营权受法律保护；至于商家准入，则应由国家 工商管理部门对商家即经销商的注册资金、产品、产地、质量、价格、公司信誉等方面进行严审，合格后凭准入证进入网络市场。为防止未经审查、未获准入证的经销商私自在网站发布信息，网站经营者应当设置自动退出系统，及时删除不法信息。 ４、确立先行赔付机制。在鼓励网上购物发展的前提下，以立法的形式规范网上交易行为，明确网上购物网站的市场准入资格、市场经营行为组成方式等，使网站具备“经营主体资格”，为了维护消费者的损害赔偿权，可以建立一个先行赔付机构，如设立专门支付赔付金的网上银行。凡到网络从事商品经营的个人或法人，每季度或半年根据其销售额交付一定的保证金（该保证金也应有归还期限）。网上银行对保证金专项管理，专门用于经销商在网上交易中出现侵权问题时先行赔付，赔付后由银行向造成侵权的网络经销商追索损失。如果经销商因产品质量或服务问题给消费者造成三次以上侵权，网上银行应将这些情况反馈给该经销商的批准机构，由该机构通过网站或其他方式公开曝光。情节严重的，取消其准入证，以惩戒不法电子商务经营者。 ５、确立有利于网络购物的消费者的诉讼管辖原则。我国消费者权益保护法对消费者合同纠纷没有做出特别规定，因此在管辖原则上，只能按民事诉讼法的规定，由被告住所地或合同履行地管辖。这一原则显然对发展电子商务是非常不利的。消费者在网上购买的物品往往都不太贵重。如果因质量等问题，千里迢迢跑到经销商住所地去协商或诉讼，成本都是非常高的，对消费者来说是赢了理输了钱，经济上的不划算使许多消费者自认倒霉。因此，我国对消费者合同纠纷的诉讼管辖应参照美国、台湾等地的立法经验，实行消费者所在地专属管辖原则。对于网络侵权纠纷（如隐私权、安全权），也应由侵权行为地或被告住所地管辖改为消费者住所地管辖（因为侵权行为是借助网络完成的，很难确认侵权行为地，其余理由同上）。只有这样，才有利于消费者参加诉讼，保护其诉权实现，最大限度地减少其诉讼成本。但是，如果双方在合同的管辖上有协议，应遵协议，协议无效时要以消费者住所地法院管辖为准。 ６、实行举证责任倒置，由经营者承担举证责任。在举证责任方面对消费者予以特殊规定，以鼓励消费者通过诉讼途径维护权益，由于在网上购物消费领域中存在的信息严重不对称消费者的弱势地位以及维权意识，证据意识的缺失，消费者实际举证能力十分有限，对消费者维权造成严重威胁，动摇了消费者维权的信心，对此应考量当事人的举证能力，进一步扩大举证责任倒置的范围，将网上购物包括在内。 参考文献： ［１］曹文婷著．从网上购物看消费者权利保护．ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗ．ｃｏｍ，２００５，３．２． ［２］李少平．浅探网络购物存在的法律问题及其完善．中国法院网，２００５，８．１２． ［３］有关侵犯网络消费者个人信息的分析．参见纪晓昕著．电子商务中的隐私权保护．网络法律评论第二卷．法律出版社，２００２． ［４］许艳敏．Ｃ２Ｃ网络购物法律问题研究，２００８，山东大学．［５］万以娴著．论电子商务之法律问题．法律出版社，２００１．□
“以买卖合同作为借款担保”的行为效力 2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（2011）民提字第344号判决，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”（2013）民提字第135号判决却做出了截然相反的结论。 两份不同结论的判决引起的争论点是：以买卖合同作为借贷合同的担保，是否违法了法律、法规的禁止性规定。具体规定指《物权法》第186条“禁止流押”条款：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。 在（2013）民提字第135号案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。
在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，将买卖合同的债权作为借款债权的担保，属于非典型担保。其担保物实际上是买卖合同标的物的物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定： 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 根据该条第一款可知，在案件审理过程中，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理房屋买卖合同纠纷，并向当事人释明变更诉求；也就是说，在案件审理过程中，对房屋买卖合同的效力不予认可。
甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？（2013/三/8 ） A.如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权 B.如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权 C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权 D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权 【答案】C 【考点】按份共同抵押、动产担保物权的竞合 【解析】①《担保法解释》第75条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一财产行使抵押权。”为了担保丙公司对银行的100万元债务，甲以其机器设备设立抵押，丙以其房屋抵押。甲、丙构成共同抵押。因为甲、丙分别于银行约定了各自抵押担保的数额，故甲、丙构成按份共同抵押。因为是按份共同抵押，所以，银行因主张其100万元债权而行使抵押权时，只能按照确定的份额行使抵押权，即就甲抵押的机器设备行使抵押权受偿40万元，同时就丙抵押的房产行使抵押权受偿60万元。这是按份共同抵押与连带共同抵押之间的区别。故A选项错误；B选项错误。 ②甲公司的机器设备上同时并存三个担保物权，即乙公司的质权、银行的（未登记）抵押权、丁公司的（已登记）抵押权。构成动产担保物权竞合。这三个担保物权优先受偿的规则是：先来后到（先成立的优先于后成立的），但法律另有规定的除外。此题涉及的法律另有规定的情形是《物权法》第199条规定的动产抵押的顺位。根据《物权法》第199条，丁公司的（登记的）抵押权优先于银行的（未登记的）抵押权。综上，甲公司的机器设备上的三个动产担保物权优先受偿的顺序是：乙公司的质权优先于丁公司的（已登记）抵押权；丁公司的抵押权优先于银行的（未登记）抵押权。故C选项正确；D选项错误。 ③须注意：本题不再适用《担保法解释》第79条第一款的规定。《担保法解释》第79条第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”《担保法解释》第79条第一款是与《担保法》第42条规定配套的制度。根据《担保法》第42条，机器设备抵押以办理抵押登记为抵押权设立的生效要件。可是，《担保法》第42条的规定已经被废止了。因为根据《物权法》第188条的规定，以机器设备设立抵押权的，自抵押合同生效时发生抵押权设立的效果，登记为对抗要件。既然《担保法》第42条已经被废止了，《担保法解释》第79条第一款的规定就不再具有法律效力了。因此，乙公司的质权优先于丁公司的已登记的抵押权。D选项错误。 张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？（2013/三/9 ） A.张某可请求李某返还手表 B.张某可请求王某返还手表 C.张某可请求郑某返还手表 D.张某可请求朱某返还手表 【答案】D 【考点】返还原物请求权、留置权的善意取得
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
在我国进行网络交易所涉及法律问题的探讨(一) 引言 随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地域限制的特性，一种与传统交易形态截然不同的通过国际互联网进行交易的方式应运而生。根据国际著名的IDC顾问公司统计，预计发生在网络上的交易金额在公元2000年将达到1000亿美元，未来若干年内，国际互联网将成为全球最大的交易市场所在地，其蕴含的商机无可限量。 网络交易的产生与发展，为国际贸易带来了极大的冲击，一些新的问题由此产生。如网络交易如何征税、交易的安全性如何保证、交易书面形式要求、签字的确认、合同的拟订、电子提单的形式与转让、电子货币、知识产权的保护等。这些问题的解决直接关系到网络交易的发展。但是，由于法律本身的滞后性，传统法律尚未针对网络交易这一新型交易方式进行补充或修正，造成许多衍生的法律问题无法用现行法律进行规范与调整。这使得许多准备从事网络交易的商家望而却步，影响到这一商业运作方式的迅速发展。因此积极加强对网络交易的研究，建立规范网络交易的灵活法律框架，不仅可保障进行网络交易各方面的利益，而且还可保障网络交易的顺利进行。本文拟就有关问题进行探讨。
一、我国网络立法的现状 近年来，国际互联网络在我国发展迅速。为了加强管理，保障国际计算机信息交流的健康发展，国务院、邮电部等部门先后颁布了一系列与之有关的法规和规章，主要有《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院1996年2月1日颁布，1997年5月20日修正）；《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》（邮电部1996年4月3日颁布）；《中国公众多媒体通信管理办法》（邮电部1997年9月10日颁布，自1997年12月1日起施行）；《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》（邮电部1996年4月9日颁布）；《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息办1997年6月3日颁布）；《中国互联网域名注册实施细则》（国务院信息办1997年6月3日颁布）；《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（国务院1994年2月18日颁布）；《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（公安部1997年12月30日发布）。应该说，这些法规与规章的颁布，对我国计算机信息网络的初步建立与迅速发展期到了良好的促进和规范的作用。然而，上述我国现有的网络立法，仅仅停留在计算机及网络的建设、运营、域名注册、网络安全等网络发展初期的层面上，有关适用于网络交易的立法几乎是一片空白。 目前，国际社会和世界各国为了确保网络交易的顺利进行和发展，纷
具有法律效力的保证书 【篇一：有法律效力的保证书】 篇一：丈夫写保证书是否有法律效力 丈夫 写保证书是否有法律效力 [案情]黄琳（女）与李裘自2002年5月登记结婚后，因家庭生活琐事，双方时有矛盾，李裘 往往动不动便对黄琳施以拳脚。经亲朋好友多次劝解，李裘虽一再表示痛改前非，但常常事 过即忘，黄琳渐渐对李裘失去了信心。 2008年7月，李裘再一次对黄琳进行打骂后，见黄琳提出离婚，为挽回婚姻，李裘向黄琳写 下了一份保证书：“我保证今后不打黄琳。否则，如导致离婚，全部夫妻共同财产均归黄琳一 人所有。” 2009年8月，李裘 在酒后又将黄琳打得头破血流，黄琳遂愤然向法院起诉离婚。事情至此，李裘对离婚并无异 议，但认为保证书是为了挽救婚姻才写的，没有法律效力，而且将20余万元的财产全部给黄 琳显失公平。 [审判]法院审理认为，该保证书是李裘的真实意思表示，符合夫妻对婚姻关系存续期间所得 财产归属的约定，它的产生并不存在欺诈、胁迫等违法行为，也不损害国家、集体或者他人 的合法权益，应当具有法律效力，遂判决支持了黄琳“全部夫妻共同财产归其所有”的诉讼 请求。 [点评]法院的判决是正确的。 《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定
不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存 续期间所得的财产以及婚 前财产的约定，对双方具有约束力”。本案的关键也正在于，保证书 是否属于夫妻对财产归属 的约定。 首先，黄琳与李裘符合约定夫妻共同财产归属的实质要件。夫妻约 定财产制的实质要件包括： （1）缔约双方必须具有合法的夫妻身份； （2）缔约双方必须 有完全民事行为能力；（3）约定必须双方自愿； （4）约定的内容必 须合法，不得利用约定规避法律。 很明显，黄琳与李裘系夫妻，彼此有完全民事行为能力，当初双方 均无异议，也不违法，即 完全与之吻合。 其次，保证书应视为夫妻对财产约定的书面形式。鉴于针对书面形 式问题，目前我国法律并 没有规定或强调怎样的格式、方式，也就表明书面的形式可以不拘 一格。既可以是双方的共 同签约行为，也可以是单方作出意思表示，为对方所接受。 同时，黄琳并没有对李裘实施欺诈或胁迫等非法行为，并因此导致 李裘作出了错误的意思表 示；对李裘的单方表示，黄琳愿意接受。 此外，本案并不存 在显失公平。 在婚姻自由的前提下，基于李裘不断实施暴力，黄琳提出离婚，并 非是一种优势。从李裘具 有完全民事行为能力、当时的情形并不是非得出具保证书不可上看，李裘也不存在缺乏经验、 判断力或紧迫、草率问题，更何况系李裘自己出于维持婚姻而写保 证书，但黄琳并没有要求 李裘必须这样做。 篇二：出轨后写的保证书有法律效力吗？ 出轨 后写的保证书有法律效力吗？
第十章海事关系的法律适用 （一）单项选择题 1、根据我国《海商法》的规定，同意船籍的船舶无论碰撞发生在哪里，其损害赔偿均适用（D）。 A、理算地法 B、法院地法 C、侵权行为地法 D、船旗国法 2、中国南方某航运公司将其所有的一艘悬挂巴拿马国旗的远洋货轮转让给印度的一家航运公司，该船舶所有权的转让应当适用哪一国的法律？（A） A、中国法律 B、巴拿马法律 C、印度法律 D、船舶所在国法律 3、我国《海商法》规定，共同海损的理算适用（A）。 A、共同海损理算地法 B、法院地法 C、共同海损发生地法 D、船旗国法 4、在我国，船舶优先权和海事损害赔偿责任限制均适用（B）。 A、船旗国法 B、法院地法 C、理算地法 D、权利发生地法 5、依据我国《海商法》，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用（A）。 A、法院地法 B、侵权行为地法 C、船旗国法 D、理算地法 6、两艘都是悬挂美国国旗的船舶，在韩国领海内发生碰撞，但在我国境内诉讼，我国法院对此案应适用（D）。 A、韩国法 B、中国法 C、加害船舶最先到达地法 D、美国法 （二）多项选择题 7、根据我国《海商法》的规定，船旗国法用于解决下列哪些法律冲突？（BCD） A、共同海损的法律冲突 B、船舶碰撞的法律冲突 C、船舶所有权的法律冲突
D、船舶抵押权的法律冲突 8、下列哪些属于解决海事合同法律冲突的系属公式？（ACD） A、行为地法 B、当事人合意选择的法律 C、法院地法 D、船旗国法 9、依据我国法律的规定，下列哪些发生在我国的诉讼会适用我国的法律？（ABCD） A、关于民事诉讼程序的法律适用 B、关于离婚的法律适用 C、关于船舶优先权的法律适用 D、关于海事损害赔偿责任限制的法律适用 10、一艘美国“明星号”船舶与一艘加拿大“远征号”船舶在公海上相撞，该案在我国法院审理时应当适用哪一国法律？（BC） A、重叠适用美国法和加拿大法 B、适用中国法 C、如果两船都是美国国籍，应适用美国法 D、如果两船都是美国国籍，仍应适用中国法 11、根据我国《海商法》的规定，下列哪些说法是不正确的？（ABCD） A、船舶抵押权适用抵押合同签订地法 B、同一船籍的船舶在公海上发生碰撞，适用侵权行为地法 C、船舶优先权适用船舶所在地法 D、共同海损理算适用法院地法
课程名称：《信贷业务中的法律风险防范》课程大纲/要点： 第一部分：培养预防法律风险的意识 一、法律专业意识 二、维权意识 三、证据意识 四、预防风险意识 五、程序意识 第二部分：信贷业务中的担保制度及其法律风险防范 一、金融法律关系诉讼主体风险防范 1、借款人 2、担保人 二、银行信贷业务中的抵押问题 1、抵押的成立 2、抵押的范围 3、抵押的登记 4、抵押的权利冲突
5、抵押的总结 6、抵押的风险防范 三、银行信贷业务中的质押押问题 1、质押的成立 2、质押的对象 3、质押的疑点及风险防范 四、银行信贷业务中的保证问题 1、保证的含义及成立 2、保证的分类 3、保证的责任 4、风险防范 五、浮动抵押在金融机构信贷业务中的风险防范 1、我国的动产浮动抵押制度架构 2、金融机构设立浮动抵押贷款的风险分析 3、浮动抵押风险防范对策 六、银行信贷业务中的重复抵押问题 1、重复抵押的概念、分类及需要注意的几个问题 2、我国法律关于重复抵押的规定 3、重复抵押权的效力分析
4、风险控制措施 七、银行信贷业务案例分析 八、银行信贷业务法律风险防范 第三部分：信贷相关合同以及法律风险防范 一、贷款合同、抵押合同、质押合同、保证合同 二、借款人与贷款实际使用人不同的法律风险防范 1、合同相对性概述 2、贷款合同中的相对性与实践情况 3、风险防范的具体策略 三、格式合同 1、格式合同产生的条件 2、格式合同的限制条件 3、格式合同的法律特征 4、我国格式合同的现状 5、格式合同的风险防范 四、合同的成立 1、邀约 2、承诺
五、合同的生效 1、主体合格 2、意思表示真实 3、内容合法 六、撤销权的行使 1、撤销权的概念 2、撤销权的成立要件 3、撤销权行使的效力 4、案例分析 5、立法建议 6、风险规避 七、代位权的行使 1、代位权的概念 2、案例 3、代位权的构成要件 4、代位权的效力 5、风险防范 八、合同风险防范 1、合同的签字与盖章
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
人民法院对“让与担保”效力的认定规则 湖北谦顺律师事务所马家强 所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式。通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保；第三，让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。 虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。 作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼，以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。 目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议”的有效性，尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下： 1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号 虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。 2、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1430号 本院认为，二审判决认定双方签订的股权转让协议合法有效正确。流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力。因双方签订案涉股权让与担保合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故二审判决认定合同合法有效，并无不当。 3、广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第196号 本院认为，长城担保公司、国融公司与港丰集团公司是通过合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契
关于共同抵押权的若干问题 摘要：共同抵押权是为共同担保同一债权而于数项不同财产上设定的抵押权。共同抵押不应包括法定一并抵押。共同抵押权担保的债权虽为一个但抵押权的标的为数个独立财产。共同抵押可分为按份共同抵押和连带共同抵押，但原则上不包括按份共同抵押。共同抵押的抵押人可以为同一人，也可为不同的人；共同抵押的设立也不以一次同时设立为必要。共同抵押的各标的物可为不动产也可为动产，各抵押财产上抵押权是否设立依一般抵押权的设立规则确定，不以登记为共同抵押必要。共同抵押设立时未约定数抵押财产执行顺序时，抵押权人得自由选择是先就某抵押财产行使抵押权还是就全部抵押财产行使抵押权。共同抵押权人对于共同抵押的数项财产同时实现抵押权时，同时受各抵押财产的价金分配，此时各抵押财产按照其价额的比例分担所担保的债权额，不发生他抵押人或后顺序抵押权人的求偿权行使。共同抵押权人仅就共同抵押财产的某一或某几项财产实行抵押权并受偿其全部债权时，由于各抵押财产异时分配其担保的债权额，若数抵押财产不为同一人所有或者存在后次序抵押权，则发生他抵押人或者后顺序抵押权人的求偿权行使问题。共同抵押的抵押人既有债务人又有物上保证人时，物上保证人不能享有先诉抗辩权，但为保障物上保证人的利益，物上保证人得主张债务人优先负担。共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保的，物上保证人在抵押权人放弃的利益范围内不再承担担保责任。
关键词：共同抵押；共同抵押权设立；债务人优先负担主义 所谓共同抵押权，又称为总括抵押、聚合抵押，是指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定的抵押权。共同抵押尽管在现实经济生活中存在，但对于共同抵押的设立法律依据、共同抵押的性质、共同抵押的设立要件以及共同抵押权的行使规则等，仍有不同的观点。笔者拟对此作一探讨，以求方家指正。 一、共同抵押的法律依据和性质 共同抵押，顾名思义是将数项财产共同用于抵押，也就是将数项财产一并抵押。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第180条第二款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”学者通常认为，《物权法》的这一规定是当事人设立共同抵押的法律依据。《物权法》第180条第二款的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第34条第二款的规定相同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，
担保法律制度关闭 课后测试 如果您对课程内容还没有完全掌握，可以点击这里再次观看。 观看课程 测试成绩：100.0分。恭喜您顺利通过考试！ 单选题 1. 某企业向银行贷款，用电饭锅做抵押，银行没有尽到保管的义务，后发现电饭锅全部被偷，银行应该√ A不用承担赔偿责任 B承担部分赔偿责任 C和企业协商赔偿 D承担全部赔偿责任 正确答案： D 2. 有保证人资格的是√ A国家几关 B公益法人 C有民事行为能力 D企业职能部门 正确答案： C 3. 抵押权的实现程序：协议不成的，抵押人只能提起诉讼是√ A以前规定 B现在规定 正确答案： A 4. 不属于权力质押的特点是√ A多样性 B权力价值存在波动性 C安全性 正确答案： C 多选题 5. 公司提供担保时，应注意审查的文件是√
B公司全体员工决议 C公司董事会决议 D股东会决议 正确答案： A C D 6. 签订保证合同的注意事项是√ A外在表述清楚 B意思真实 C自己的真实意愿 D意思明确 正确答案： A B C D 7. 保证合同的特点是√ A主合同的从合同 B违反保证担保合同无效 C从属性 D应先签贷款合同，再签担保合同 正确答案： A B C D 8. 属于抵押权实现程序特点的是√ A简洁 B降低了银行成本 C只能提起诉讼 D可请求法院拍卖、变卖抵押物 正确答案： A B D 9. 设定抵押时应审查√ A抵押人的经济状况 B抵押人是否有权处分 C抵押物的新旧程度 D抵押物上是否存在负担 正确答案： B D 10. 以下可以做为贷款抵押物的是√ A正在建造物
C个体工商户原材料 D农业生产设备 正确答案： A B C D 11. 在抵押的结构中包括√ A债权人 B债务人 C第三人 D抵押合同 正确答案： A B C D 判断题 12. 保证的种类有一般保证和连带保证，一般保证是先索抗辩权，连带保证无约定时适用√ 正确 错误 正确答案：正确 13. 职权的设立不利于银行权益保障√ 正确 错误 正确答案：错误 14. 抵押物的法律意义开启了“动产抵押融资”之门√ 正确 错误 正确答案：正确 15. 抵押合同一般采用书面合同，双方签字盖章时成立。√ 正确 错误 正确答案：正确
担保合同中“独立担保条款”法律效力 Legal effect of "independent guarantee clause" in guarantee contract 合同编号：XX-2020-01 甲方：___________________________乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日
担保合同中“独立担保条款”法律效力 前言：担保合同是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在 债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担 保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权 人债权得以实现的协议。本文档根据担保合同内容要求和特点展开说明，具有实践 指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保， 并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保 的借款合同。 借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业 之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任， 存在不同观点： 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：
一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效 为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任； 二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、 非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响； 三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导 致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下： 一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：
共同抵押的设定 摘要：共同抵押是一种特殊的抵押制度，它对于融通资金、促进物尽其用、保障债权的实现发挥着极其重要的作用。本文以对共同抵押规则设计的研究为中心，在理论上对共同抵押制度作了分析，并从共同抵押合同、共同抵押的设定类型和共同抵押的公示三个方面对其进行了阐述。 关键词：共同抵押；共同抵押的设定；共同抵押的公示 中图分类号：ｄ９２３．２文献标识码：ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０３－０１０２－０４收稿日期：２０１１－１０－２０ 作者简介：刘婷婷（１９７３—），女，黑龙江佳木斯人，吉林司法警官职业学院副教授，研究方向为宪法学、法理学、刑法学。一、共同抵押的内涵 共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，在数个不同的财产上设定的抵押权。我国《物权法》第１８０条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
要准确理解共同抵押的基本内涵，须把握共同抵押的以下特征：第一，共同抵押所担保的是“同一债权”。所谓“同一债权”是指债权发生原因相同。也就是说，债权人和债务人均属同一，给付的内容相同，数个抵押物所担保的债权的发生原因是相同的。共同抵押是以数物来担保某一项债权，重复抵押是以一物来担保数项债权，此为共同抵押与重复抵押之本质区别。第二，共同抵押中的抵押物为两个以上各自独立的财产。共同抵押物的标的为数项财产，此点类似于财团抵押，但是其财产各自独立，这又是其区别于财团抵押的关键所在。所谓财团抵押，是以企业财产的全部或者一部份为客体设定的抵押权。详言之，企业（抵押人）以其所有的不同种类的特定财产的结合体而设定的抵押。梁慧星先生将之称为“企业财产集合抵押”。另外，组成共同抵押的各项财产可以属于同一个权利主体，也可以分属不同的权利主体，抵押物一经确定，抵押物的价值除随市场行情波动外，相对固定。而在组成财团抵押的数项财产中，可以是不动产或动产等有体物，也可以是依法取得的各项财产权利，其权利主体只能是同一企业，数项财产紧密结合成一个有机整体，抵押财产的价值往往随着企业的经营状况，出现较为剧烈地起伏。我国《物权法》第１８１条、１８９条规定了财团抵押制度。第三，在共同抵押中，如果数项抵押财产没有各自约定所担保的债权数额，债权届期未受清偿时，共同抵押权人可以就数项抵押财产中任意一个或几个抵押物的变价款优先受偿债权的全部或