劳动合同的订立
劳动合同法第十四条第二款规定连续工作10年的规划草案时针对《中华人民共和国劳动法》相关规定的继承。工作年限是指劳动者在用人单位工作的时间,也就是用人单位与劳动者简历劳动关系的时间。劳动合同法明确规定劳动关系自用工之日起建立。用工是指用人单位实际上开始使用劳动力,劳动者开始在用人单位的管理下提供以获取劳动报酬为目的的劳动。用工之日,通俗地说,就是劳动者来时上班的第一天。
对订立书面劳动合同的行为,对劳动合同法第十四条第二款中规定的连续工作满10年的事实,应当包括法律实行前的工作年限。关于连续工作满10年的有关解释,原劳动部下发的《过关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干意见的问题》(劳部法1995 309号)第二十二条规定:劳动法第二十条中的在同一用人单位连续工作满10年,是指劳动者与用人单位签订的劳动合同的期限不间断的达到10年。
为了防止一些用人单位规避劳动合同法的规定的无固定期限劳动合同的订立,特别是规避其中的劳动者在本单位连续工作满10年用工单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同的规定,保护劳动者的合法权益,确有必要明确连续工作满10年的用工时间。之所以应当包括劳动合同法用工实施前的用工时间,是考察到连续工作满10年的规定并不是劳动合同法新规定的内容,而是从《中华人民共和国劳动合同法》继承过来的规定。为了计算如何工作满10年,可以通过具体事例加以说明。比如:某劳动者在劳动合同法实施之前在用人单位工作8年,2008年劳动合同法实施后又干了5年,期间该劳动者连续工作年限应当是13年,续订劳动合同时,应当依照劳动合同法第十四条第二款有关签订无固定期限劳动合同的规定执行。
劳动合同制度实施后,职工因本人原因调动、转移工作单位,均应通过与原人单位解除劳动合同,在与新用人单位订立劳动合同来实现。劳动者在新用人单位的工作期限,自与新用人单位简历劳动关系之日计算起。但在实践中,存在一些企业特别是国有企业,因资产业务划转、并购、重组或是工作需要等非劳动者成建制转移到新的用人单位,或者是通过执行行政命令等方式,将劳动者调往其他用人单位的情形。对此,1996年,原劳动部办公厅曾下发一份《对(关于终止或解除劳动合同激发经济补偿金有关问题的请示)的回复函》该回复函规定:因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质等原因而改变工作单位的,是否计算为在本单位的工作时间。由于成建制调动组织调动等原因而改变工作单位的,是否为计算在本单位的工作时间,在行业直属企业间成建制调动或组织调动等,由行业主管部门做出规定;其他调动,由各省、各自治区、直辖市做出规定。事实上作出了行业主管部门和各省、各自治区、直辖市授权的规定。
考虑到这种劳动者非本人原因从一个用人单位转往另一个用人单位是劳动者并没有失去工作,且在新的用人单位仍在继续工作,有新的用人单位继承其有关的劳动合同的权利义务的情形,与劳动合同法规定的依法解除劳动合同存在着本质的不同。因此,为了保护劳动者的合法权益,防止用人单位以资产业务划转的方式,将劳动者原来的工作年限抹去,规避依照劳动合同法第十四条第二款的规定与劳动者签订无期限劳动合同,同时,实施条例这样规定也与劳动合同法第三十四条关于“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行”的规定所明确的立法原则一脉相通。
劳动合同的解除和终止
第十八条:有以下情形之外的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除劳动合同固定期限、无固定期限劳动合同或者是已完成一定的工作任务为期限的劳动合同。
(一)、劳动者与用人单位协商一致的;
(二)、劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;
(三)、劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;
(四)、用人单位未经过劳动合同规定提供劳动保护或者劳动条件的;
(五)、用人单位未及时足额劳动报酬的;
(六)、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(七)、用人单位的规章制度违反法律,法规的规定,损害劳动者的权益的;
(八)、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意愿的情况下订立或者变更劳动合同的;
(九)、用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的;
(十)、用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;
(十一)、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者的;
(十二)、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;
(十三)、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
一、本条规定的来源、分类和程序
本条规定的劳动者解除劳动合同的情形来自于劳动合同法第三十六条和第三十八条的规定。13种解除包括无固定期限劳动合同在内的劳动合同的情形大体分为3类:一是用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形,这类情形只有一种。二是劳动者提前通知用人单位解除劳动合同的情形,这类情形有两种:劳动者提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同,劳动者在试用期间提前3天通知用人单位解除劳动合同。三是因用人单位过错劳动者解除劳动合同的,这类情形有10种,分两部分。
二、劳动者解除劳动合同的情形的具体含义
1、劳动者与用人单位协商一致的。
这一情形是指劳动者主动提出解除劳动合同,经用人单位协商一致解除劳动合同。劳动合同虽不同于合同法上平等主体的自然人、法人、其他组织的设立、变更、终止民事权利义务关系的协商,但作为用人单位与劳动者这两个不平等主体之间的利益义务关系,在这一情况下,也遵循平等资源和契约自由的原则。无论是哪一方首先提出,只要双方经过谈判协商能够达成解除合同的一致意见,双方不再提出异议劳动合同就可以解除。
当然,劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同还有两个前提:一是该劳动合同本身应当是合法、有效的;二是解除应当在该合同订立之后、尚未履行完毕之前。既然解除是劳动者首先提出的,用人单位不需要向该劳动者支付经济补偿金。
2、劳动者提前30天以书面形式通知用人单位,不管用人单位是否愿意,劳动者就可
以解除劳动合同。在劳动关系中,劳动者相对用人单位而言一般处于弱势地位,从保护劳动者的合法权益、平衡用人单位与劳动者的关系出发,借签国际上的通行做法,《中华人民劳动法》就已经赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30天以书面形式通知用人单位。劳动合同法对劳动者的这项权利作了进一步的规定。这样规定,有利于劳动者根据自身的能力、特长、兴趣爱好来选择最适合自己的工作,充分发挥劳动者的潜能,从而实现劳动力资源的合理配置。
但是,劳动者在行驶解除劳动合同的权利的同时,必须遵守法定的程序,主要体现在一