浅析合同的成立与生效及其法律后果(一)
内容摘要：我国已经确立了社会主义市场经济体制,市场经济就是合同经济、信用经济、法
律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形
式。我国从建国之始，一直比较重视经济领域的合同法制建设。我国合同法沿袭了德国合同
法的规定，将合同分为无效合同、效力未定合同与可撤销合同。无效合同系属无效法律行为,
是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定自始不发生法律效力的合同。当然无效合
同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，但不是不发生任何其他意
义上的效果。即便是合同无效或撤销当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失
上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。
一般人们认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否
成立意味着合同在客观上是否存在。合同的生效是指合同效力的发生，合同的存在与否是判
断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。我国学者
的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成
立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民
法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，从民法体系的宏观视角上对合同成
立与生效区分的缘由及意义等做进一步的探讨。
关键词：合同成立，生效，无效，法律后果
合同的成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念。所谓合同的成立，是指合同定理
过程的完成，也就是说，缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约
和承诺的结束意味着当事人合意的完成，也是合同的成立。而合同的生效，在广义上讲，是
指合同的有效，就是说具有了一般的法律的约束力，在狭义上讲，就是指合同约定的权利和
义务的发生。首先我门先说一下合同的成立与生效。
一、合同的成立与生效
(一)合同的成立
合同成立的根本标志在于当事人的意思表示一致，这是合同成立的基本构成要素。当然，当
事人对合同的次要条款或非必要条款未达成一致也并不影响合同的成立。合同经过要约承诺
两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；因此，认定合同成立与否，应当以当事人意
思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。除了合同的一般成立要件以外，基于合同的性
质和内容的不同，还可以有其他成立要件。就合同的内容而言，合同的成立强调的是当事人
就合同的主要条款达成一致的协议；而从意思的表示角度看，合同的成立强调的是意思表示
的一致性，就是说要约内容必须和承诺的内容相互一致。合同的成立仅仅是说明双方当事人
具有了发生和变更消灭某种民事权利义务的目的，但是其并不一定就能产生当事人预期的法
律后果。
(二)合同的生效
合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效
力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。也就
是说，合同的效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家意志，因此
国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。
因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。而
合同的生效则是一个价值判断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的
要求，其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。法律规定应当采用书面形式或其他
形式的合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前存在
着以下几种观点：
1、成立要件说此种观点认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时，该书面形
式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同
的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表
示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。
2、生效要件说此种观点认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了
“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，自然导致合
同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合
同的生效要件。
3、同一说该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质
上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，
意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要
其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如
果法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否则合同不能成
立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一
个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。
4、对抗说该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立
并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同，法律予以支持。
5、证据效力说该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的
证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够
证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生
效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只有承认合同
的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的
实现。
6、区分说该说认为，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，
要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采
用要式形式的具体合同是否有效。
如果形式不符合法律对它的要求，如没有采用书面形式或没有经过批准，那么它就不能获得
法律的承认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同
的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形
式合同不成立是不正确的，“同一说”也是不正确的。
针对“生效要件说”，不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应
当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。
每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，《合同法》第36条又规定，
应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行了主要义务，
对方接受的，该合同成立。”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可
见，有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范
的违反不能作为认定合同效力的依旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上
违反了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。
由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。
合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。由
于它不具有（也没有必要具有）公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人
以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合
同权利的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里，由于物权
行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发
生。要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国
家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题，合同只要生效后履
行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有“合同履行的效力”的名词。如果法律规定债务
人在依有效合同完成履行义务（通常都是给付义务）时，需要当事人办理公证或登记的，当
事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物权变动的效果，不具有合同履行的
效力，所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条《海商法》第12条都是指未经
登记的抵押合同不生履行效力，抵押权不能对抗善意第三人，而不是指抵押合同不能对抗善
意第三人。所以，“对抗说”也是不正确的。
相比之下，“证据效力说”具有很大的正确性，但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不
科学。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共
利益时，国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件
的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定
形式并非导致合同不生效是不妥的。
通过以上的分析，我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如
何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。
根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。