第五章合同法律制度

考点一合同法概述

1.按是否尚需交付标的物才能成立，分为诺成合同和实践合同（保管合同、自然人之间借款合同、借用合同、定金合同等★）

2.合同法不调整：（1）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议；（2）劳动合同关系；（3）不平等主体之间的协议。

考点二格式条款

1.格式条款无效：

（1）具有《合同法》规定的导致合同无效的情形。

（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。

（3）免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失。

2.对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

考点三合同的订立

1.要约：

（1）★要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

（2）要约符合①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（3）生效：要约到达受要约人时生效。

（4

【注意】要约不得撤销：①确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

（5）★要约的失效：拒绝；撤销；期限届满未作承诺；实质性变更（新要约）。

2.承诺：

（1）以信件方式要约的承诺期限的起算：信件载明的日期→投寄的邮戳日期

（2）承诺可以撤回，但是承诺不得撤销。

（3）★是否新要约：

①迟延（超过承诺期限发出）：一般为新要约；（注意迟到一般为承诺）

②受要约人作出实质性变更（对主要条款）：为新要约。

3.合同的成立：

（1）双方签字或盖章时；有先后时，最后一方签字或盖章时。

（2）★采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

考点四效力待定合同

1.种类：

【必背法条】无权处分的买卖合同有效：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

考点五合同的履行

1.

2.★涉及第三人的合同——不论是向第三人履行，还是由第三人履行，责任只约束债务人和债权人。

3.★抗辩权

考点六代位权和撤销权★

1.代位权：

2.

考点七保证

1.保证人：

（1）职能部门、以公益为目的的事业单位、社会团体绝对不得作为保证人。

（2）国家机关一般不能做保证人。

（3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

【注意】不具有完全代偿能力订立保证合同后不得反悔。

（1）在主合同上以保证人的身份签章；

（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。 3.★保证方式：

（1

（2）共同保证：按份共同和连带共同（关键看是否和债权人约定保证义务份额） （3）★共同担保（人保+物保）：有约定按约定，没有约定看物保谁提供 ①主债务人提供：先物后人

②第三人提供：或物或人，追偿只能找债务人。

【必背法条】如果保证与“债务人”提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。如果保证与“第三人”提供的物的担保并存，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。 4.保证责任：

（1）债权转让：保证债权同时转让，保证人一般在原保证担保的范围内承担保证责任。

（2）债务转让：未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。 （3）内容变更：未经同意，减轻债务按减轻后，加重债务按加重前。 5.★保证期间：

（1）起点：主债务履行期届满之日（约定不明，看宽限期满）。

（2）长短：没有约定的：主债务履行期届满之日起6个月；约定不明：主债务履行期届满之日起2年。 【注意1】保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。 【注意2】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的，视为约定不明。

（

3）提出方式：一般保证向债务人提起诉讼或仲裁，连带责任保证向保证人提出。 6.保证合同的诉讼时效：

考点八 抵押

1.★抵押财产：动产、不动产

【注意1】不能抵押的财产：土地所有权；集体所有的土地使用权；以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产。

【注意2】土地上新增的房屋不属于抵押物；抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所得，抵押权人无权优先受偿。【必背法条】

2.设立抵押权（不转移占有）：当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。【必背法条】

3.

4.租赁权VS 抵押权：

（1）先出租后抵押，租赁权优先：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。 （2）先抵押后出租，抵押权优先：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

5.抵押物的转让：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。未经同意，一般不得转，除非受让人代为清偿所有债务。

6.★物上代位性：【必背法条】在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

7.★重复抵押：同一财产向两个以上债权人抵押的，价款依照下列规定清偿：

（1）已登记的先于未登记的受偿。

（2）已登记的，按照登记的先后清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（3）未登记的，按照债权比例清偿。

8.★留置权>法定登记的抵押权>质权：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

9.最高额抵押：债权转，最高额抵押权不转。债权确定注意设立2年。

10.浮动抵押：

考点九质押

1.★动产质权：质权自出质人交付质押财产时设立。

【注意】出质人代质权人占有质物的，质权不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

2.权利质押：

考点十留置

1.合法占有债务人动产：如承揽、运输、保管、仓储、行纪合同。

2.动产之占有与债权属同一法律关系，企业之间留置不受同一法律关系之限制。

3.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

考点十一定金

1.性质：定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。【必背法条】

2.适用：

3.定金的数额：当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。【必背法条】

4.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金。