论违约方的合同解除权第一章违约方合同解除权的必要性
第一节合同解除权享有主体的不同观点
第二节传统学说给实务操作带来的不便
第二章违约方合同解除权的正当性
第一节现行立法在实务中运用之不妥
一、实务案例
第二节域外法对违约方赋予合同解除权的借鉴
一、英美法系之“效率违约”
二、大陆法系国家违约方解除权的逐渐放开
第三节符合法的价值规定
第三章违约方合同解除权的可行性和适用条件第一节违约方合同解除权的可行性
一、理论上的可行性
二、实务中的可行性
三、《合同法》规定上的可行性
第四章合同解除后的损害赔偿
第一节合同约定
第二节守约方的可得利益损失
一、可得利益
二、赔偿范围
结束语
参考文献
摘要
合同解除是合同法上的一项重要的基本制度。依大陆法通说，协议解除非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除。合同法定解除制度作为一种违约补救措施，是法律赋予受害方在对方违约的情况下保护自身利益的手段，使受害方能从接受不同于他订约时所期待得到的履行的困境中摆脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。我国《合同法》吸取了两大法系及国际统一合同法的立法经验和最新学说，克服了原有三大合同法存在的弊端，对合同解除问题作了统一规定，这是其可取之处。然《合同法》对合同解除的概念仍未作出明确的解释；相关条文的规定过于简单、概括，由此导致司法实践上缺乏相应的可操作性。
本文采取案例分析、逻辑分析、国内外相比较与利益权衡的研究方法，从比较两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，追溯合同解除制度的历史演进，对相关概念进行逻辑清理，同时结合对我国现行合同立法的检讨，对合同解除的概念进行重新界定并将其与合同终止等相关制度进行比较区分,对合同解除的法定事由、合同解除后的溯及力问题、合同解除后损害赔偿的性质与赔偿范围作
了系统的研究与探讨。全文共分四章，约 1万 6千字。
本文第一章对违约方合同解除权的必要性进行了说明。首先解释了不把协议解除纳入合同解除制度的理由。在将协议解除从合同解除制度中分离出去，并且确认合同解除具有溯及力的情况下，将合同解除定义为：所谓合同解除，是指合同有效成立后，合同当事人一方因行使法定或约定解除权，使合同效力溯及消灭的单方法律行为。在此定义的基础上，详细分析了合同解除的性质，并在第二节重点研究了合同解除与合同终止以及合同解除与合同附有解除条件的区别。第二章第一节从历史发展的角度，考察了罗马法、法国民法典及19世纪中后期英美法系、大陆法系中合同解除制度从无到有，逐步建立与完善的历史演进。第二节从合同法的基本原则及合同法的功能即保护当事人权益的功能与鼓励交易的功能方面，阐述了合同解除制度设立的理论依据。由于约定解除的事由完全由当事人自主约定，法律难作统一规定，因此本文第三章仅重点讨论了合同法定解除的事由。由于法定解除是合同解除最为基本的类型，法定解除的事由也就成为合同解除制度的核心内容之一。第一节对合同法定解除事由的各国立法例进行了比较与评述，并总结其优劣。第二节结合我国《合同法》的相关规定，讨论了我国合同法定解除的事由，重点研究了两种情形：一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是根本违约。
最后一章讨论的是合同解除的效力问题。首先研究的是合同解除是否有溯及力。在澄清了恢复原状与溯及力的关系，并且对恢复原状的含义进行了一番逻辑清理后，笔者认为合同解除具有溯及力。随后讨论了合同解除与损害赔偿的关系，批判了“择一主义”与合同解除与债务不履行的损害赔偿并存两种观点，主张合同解除与信赖利益损害赔偿并存。
ABSTRACT
前言
在经济高速发展的现代社会，合同是必不可少的存在。合同涉及我们生活的方方面面，是契约自由精神的体现。正所谓无规矩不成方圆，没有合同，很多事情都无法正常进行，甚至于说经济社会都无法发展下去。但是，也并不是说一个合同一经成立，就会顺利完成使命走到头。有的合同因为达成当事人双方起初的合意而寿终正寝，同时也有很多合同因为各种主客观因素而不能发挥其效用，进而引发合同纠纷。合同经过有效成立是不能随意的解除的，当事人双方必须严格按照合同要求履行各自的义务。但是一个无法继续履行的合同该怎样结束它的使命，也是一个争议很多的问题。
第一章违约方合同解除权的必要性
第一节合同解除权享有主体的不同观点
关于合同解除权的享有主体，在梳理相关学说时发现，也存在三种不同观点。第一种是守约主体说，即认为法定解除权只能由守约方才能合法享有，其理由是应该从守约方的角
度考虑，对方违约已经损害了守约方的合同期待利益，若再允许其享有合同解除权，则显得极不公平。第二种是双方主体说，即合同各方当事人都享有解除合同的权利。在时间就是效益的当代社会，当事人能从已经僵持甚至“死亡”的合同束缚中尽快摆脱出来，便可以赢得更充裕的时间去建立新的交易1。因此，只要有足够的解除理由，任何一方都有权解除合同。第三种则为区分说，即合同解除权的享有主体是归属于一方还是双方当事人所有，不能一概而论，而应区分不同情况作具体分析：若因违约行为导致合同相对人不能实现合同目的的，在此情形下只有守约方享有合同解除权，违约方不得因此而解除合同。但若合同解除的原因是不可抗力因素导致的，因不可归责于合同任何一方，则合同双方均有权解除合同
对以上学说，笔者认为区分说在因违约而解除合同的解除权主体上仍和守约主体说其实所持观点一致，它们均是传统的学说，即违约方是不能享有合同解除权的。笔者认为这两种观点均不妥，若违约方在任何情况下均不能解除合同，可能会导致合同陷入僵局，虽然限制了违约方但并不能就此真正保护到守约方。而且除合同当事人享有解除权之外，法院或仲裁机构作为纠纷的裁判者，若被赋予合同解除权，对纠纷的快速便利解决也是有利的。总之，传统学说认为的只
有守约方才有合同解除权的理论应该随经济的发展而得到发展，合同解除权只是当事人的一种选择权，这种选择权不应以契约严守等道义精神的名义被剥夺。在确保各方当事人利益平衡的基础上，对合同解除权的享有主体应予以扩展，才是原有合同解除制度弊端的解决之道。
第二节传统学说给实务操作带来的不便
按照传统通说，只有守约方才能享有合同解除权，司法实务中法官也按照这样的理论观点来解读《合同法》的相关法条并作出裁判，这样狭隘认识其实已经产生了不少现实困惑。现实中就有这样的案例，违约方已经毫无继续履行合同的意愿，违约方提起诉讼要求解除合同，合同相对方以违约方不享有合同解除权为由抗辩，法律不予支持解除合同的诉请，合同只能继续履行。若合同继续履行必须依靠违约方的持续配合，而非法院一次性强制执行即可履行完毕，那么，因违约方怠于履行，守约方其实陷入更加为难的境地，并没有最终保护到守约方的利益。同时，这样的判决其实也增加了法院的执行难度，并不能取得很好的社会效果，也不利于纠纷的最终解决。若违约方不起诉要求解除合同，守约方也不诉请解除合同，合同其实已经名存实亡，双方的纠纷悬而未决，这同样不利于维护守约方的利益，也不利于社会秩序的稳定。概而言之，堵住违约方解除合同的通道，不仅未达到阻止违约保障合同履行的目的，反而加大纠纷双方的冲突
力度，增加了社会纠纷的解决难度。此为传统学说的困境之一。其二，实务中，也有违约方明知自己依照司法惯例可能被法院认定为无权解除合同，则直接向对方发出解除通知，合同相对方可能因某种原因未能在三个月内向法院提起诉讼确认解除行为无效，根据我国合同法的司法解释二第24条的规定，守约方的对此的司法救济权利已经丧失，实际上违约方已经达到了解除合同的目的。这是否在我国法律有意给违约方解除合同留出的一个通道呢？
第二章违约方合同解除权的正当性
第一节现行立法在实务中运用之不妥
一、实务案例
卖房人与买房人签订《房地产买卖合同》约定：卖方是拆迁范围内的产权业主，卖方向买方转让的房产为正在建设中的拆迁回迁安置房，该房屋产权登记业主系卖方，该房屋无抵押，卖方取得房产证后10日内需无条件配合买方该房产过户到买方名下。卖房人取得涉案房产钥匙后向买方交付了涉案房产，但卖房人办理房产证后由于需要资金周转，并未按约定将产权转移登记至买房人名下，而是将房产抵押给他人借款。买房人就涉案讼争房屋向法院提起房屋买卖合同纠纷，并向法院申请财产保全查封了涉案房产。法院经审理认为，涉案《房地产买卖合同》合法有效，在该房产抵押权没有解除的情况下，不具备过户条件，对于买方要求卖方立
即协助其将涉案房产过户至买方名下的诉讼请求不予支持。抵押权人王某为申请执行人与被执行人即本案卖方的民间借贷纠纷执行案中轮候查封了涉案房产，该案执行债权300余万元。由于买方向执行法院提出执行异议，法院作出《执行裁定书》，裁定中止对该房产的执行。其后，由于卖房人负债累累，先后有六个债权人查封了该房产，卖方也无经济能力偿还全部债务注销抵押和解除查封，而买方也不愿代为清偿债务解除查封和涤除抵押权。
上述案例中，律师代理卖房人向法院起诉要求解除合同，一审法院认定涉案房产至今未办理房产过户是卖方恶意违约所致，并以卖方作为违约方一般不享有合同解除权，以及在卖方清偿了对案外人的债务并办理了涉案房产的抵押解除手续的情况下，该房产的过户手续尚存在办理的可能为由，认为违约方提起本案要求解除与被违约方之间的涉案房屋买卖合同诉讼的行为违反诚信原则，并判决驳回卖方的诉讼请求。卖房不服提起上诉，在二审期间卖方律师重点就本案中违约方是否有权解除合同的焦点问题展开分析。
<一>、我国现行法律中并没有关于违约方不得解除合同的明确规定
1、在一般情况下，只有符合《合同法》第九十三条及第九十四条的协商解除、约定解除以及法定解除的情形时，合同才能解除，而且享有合同解除权的通常归属于合同的守约
方。但《合同法》第一百一十条规定，“在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。”因此，在出现上述情形时，应当肯定违约方在一定条件下享有法定解除权。
2、《合同法》规定的法定解除事由基本可以分为，客观原因导致合同的履行障碍以及债务人违约导致的合同履行障碍。客观原因导致合同的履行障碍包括不可抗力、情事变更以及其他法律特别规定的，非当事人可以控制并足以导致合同解除的法定事由。
3、本案中，卖方并非拒不履行与买方之间的涉案房屋买卖合同，委实是因为该房产之上存在着抵押权未涤除和多个债权人的查封强制措施未解除的履行合同的障碍。而违约方自身并不具有涤除抵押权登记和解除查封的能力和条件，买方亦不愿或无力为卖方代偿相应债务而解除抵押和查封。基于此，双方当事人之间的涉案房屋买卖合同的履行存在事实上和法律上的双重障碍，卖方方难以协助买方办理产权转移过户手续，符合合同法第一百十一条规定的情形，即出现了其他法律特别规定的，非当事人可以控制并足以导致合同解除的法定事由。当违约方处于履行不能的状态时，合同实际上已经不能履行，只剩下一个无实际履行可能的法律空壳，
应允许履行不能一方解除合同，以避免其长期处于法律状态不明确的状态。
4、在《最高人民法院公报》（2006年第6期，总第116期）刊登的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院承认了违约方在一定条件下也享有合同解除权。该案的裁判要旨为：（1）当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。（2）有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。
<二>、如果违约一方因合同在法律上、事实上不能履行，而合同相对方却怠于行使解除权，双方的合同法律关系便长期处于不明朗的状态，从而陷入违约方可不实际履行但不能解除合同的僵局。
1、本案中卖方作为合同的违约方根本无条件、无能力解除涉案房屋之上的抵押权和查封，同时买方也不同意为卖方