根据 2004 年修订后的《对外贸易法》9第 8 条的规定，“对外贸易经营者，是指依法 办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸 易经营活动的法人、其他组织或者个人。”可见，《对外贸易法》并没有明确限定对外贸 易经营者的国籍。而且，《对外贸易经营者备案登记办法》第 5 条10的“向备案登记机关 提交如下备案登记材料”部分规定，“依法办理工商登记的外国（地区）企业，需提交经 合法公证机构出具的资金信用证明文件”。换而言之，现行《对外贸易法》及其配套规定 已经允许外国（地区）企业的常驻中国机构作为对外贸易经营者开展相关业务。因此，从 理论上讲，由具有对外贸易经营者身份的外方企业办理技术进出口合同的登记也是存在可 能性的。
由于《办法》明确了商务主管部门审查的内容和范围限于形式审查，企业没有必要中 再通过设计合同内容来规避商务部门的。
二、《办法》中有待明确的问题
(一) 外方是否可以作为技术进出口经营者直接办理合同登记手续？
办理合同登记首先需要解决谁是技术进出口经营者，也就是由哪方来办理合同的登记 的问题。作为进口合同的进口方或出口合同的出口方，中方无疑可以作为技术进出口经营 者办理合同登记。但是，如果中方出于各种原因怠于或者不能办理合同登记，外方是否可 以作为技术进出口经营者直接办理合同登记手续呢？
对于专利权转让合同、专利申请权转让合同和技术服务合同等一般在合同订立之时便 可以确定金额的合同而言，《办法》要求在合同生效后 60 日内办理合同登记手续。但是， 专利实施许可合同、技术秘密许可合同等一些合同可以采取多种金额计算和支付方式，其 中便包括“入门费+提成”这种方式。“入门费+提成”的合同的支付方式既然也包含“提 成”，那么技术进出口经营者是否也应当像登记单纯的提成支付合同一样，在首次提成基 准金额形成后再登记“入门费+提成”的技术进出口合同呢？自由进出口技术合同的登记不 同于限制进出口技术的事前审批，商务主管部门除了形式审查外几乎不会过问合同的实质 技术内容。该登记制度的设立很大程度上是为了外汇、税收等行政管理方面的考虑，而对 外贸易金额正是此类行政管理的重点。因此，从这个角度理解，监督已经产生、确定了一 部分或者全部金额的合同在时限内进行登记应当是《办法》的主旨。
对于禁止或限制进出口技术，仍由《条例》、《禁止进口限制进口技术管理办法》3和 《禁止出口限制出口技术管理办法》4等相关法规规章进行调整。对于中外合资、中外合作 和外资企业成立时作为资本入股并作为合资章程附件的技术进口合同，须按外商投资企业 有关法律规定办理相关手续，《办法》不再适用。
现行判定一项技术属于自由、限制或者禁止进出口技术的依据为《中国禁止进口限制 进口技术目录》5和《中国禁止出口限制出口技术目录》6。根据《条例》的规定7：
1、按本条第二款要求填写的《登记表》； 2、营业执照复印件； 3、组织机构代码证书复印件； 4、对外贸易经营者为外商投资企业的，还应提交外商投资企业批准证书复印件； 5、依法办理工商登记的个体工商户（独资经营者），须提交合法公证机构出具的财产公证证明；依法办理工商登 记的外国（地区）企业，须提交经合法公证机构出具的资金信用证明文件。 11《办法》第 6 条: 技术进出口经营者应在合同生效后 60 天内办理合同登记手续，支付方式为提成的合同除外。 第 7 条: 支付方式为提成的合同，技术进出口经营者应在首次提成基准金额形成后 60 天内，履行合同登记手续，并在以后每 次提成基准金额形成后，办理合同变更手续。” 12《条例》仅对进出口禁止进出口的技术和在未获得批准的情况下进出口限制进出口的技术的违规行为规定了罚则。但对 于自由进出口技术合同，《条例》目前未规定任何罚则。 13《办法》第 10 条: 自由进出口技术合同登记的主要内容为：（一）合同号；（二）合同名称；（三）技术供方；（四）技术受方；（五） 技术使用方；（六）合同概况；（七）合同金额；（八）支付方式；（九）合同有效期。
* 李勇为金杜律师事务所深圳分所 IP 诉讼及法律事务部合伙人。 ** 李梦恺为金杜律师事务所北京总部 IP 诉讼及法律事务部律师。
1原《技术进出口合同登记管理办法》由对外贸易经济合作部（现更名为商务部）于 2001 年 12 月 30 日颁布，自 2002 年 1 月 1 日起实施。 2《中华人民共和国技术进出口管理条例》于 2001 年 10 月 31 日经国务院第４６次常务会议通过，自 2002 年 1 月 1 日起 施行。 3《禁止进口限制进口技术管理办法》由商务部于 2009 年 2 月 1 日颁布修订版，自 2009 年 3 月 3 日起实施。 4 禁止出口限制出口技术管理办法》由原对外贸易经济合作部于 2001 年 12 月 30 日颁布，自 2002 年 1 月 1 日起实施。 5《中国禁止进口限制进口技术目录》由商务部于 2007 年 10 月 23 日颁布修订版，自 2007 年 11 月 23 日起实施。 6《中国禁止出口限制出口技术目录》由商务部、科学技术部于 2008 年 9 月 16 日颁布修订版，自 2008 年 11 月 1 日起实 施。 7《中华人民共和国技术进出口管理条例》
属于禁止进口或者禁止出口技术目录的技术，禁止进出口；属于限制进口或者限制出 口技术目录的技术，须获得许可后方可进出口；自由进出口技术为上述两部技术目录所列 技术之外的技术，其进出口贸易实行合同登记管理制度，应为《办法》调整的对象。虽然 需要进行登记，但自由进出口技术合同自依法成立时生效，登记手续不影响其效力。
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总之，《办法》的修订除了进一步明确商务部门的职权划分和规定 60 日的登记时 限外，对技术进出口经营业务的影响非常有限。作为《条例》实施细则的《办法》应当尽 量考虑到实务操作中经常发生的细节问题，但是，如上文所述，《办法》对一些明显的细 节问题仍然存在规管缺失和约束力不足。对于这些问题，仍需要相关管理部门和技术进出 口经营者一起，在实践中继续研究、摸索和解决。
的登记由技术进出口经营者按属地原则到相应省、自治区、直辖市和计划单列市商务主管 部门办理。
(三) 形式审查：登记程序及合同的变更登记
按照《办法》第 8 条的规定，自由进出口技术合同实行网上在线登记管理。技术进出 口经营者在商务部网站上的“技术进出口合同信息管理系统” （http://jsjckqy.fwmys.mofcom.gov.cn）进行合同登记，主要内容包括：（1）合同号； （2）合同名称；（3）技术供方；（4）技术受方；（5）技术使用方；（6）合同概况； （7）合同金额；（8）支付方式；（9）合同有效期。
网上登记完成后，技术进出口经营者应持技术进（出）口合同登记申请书、技术进 （出）口合同副本（包括中文译本）和签约双方法律地位的证明文件，到商务主管部门办 理登记手续。商务主管部门应在收到上述文件起 3 个工作日内，对申请文件是否符合要 求、网上登记内容与合同内容是否一致进行审查，并对符合要求的申请人颁发《技术进口 合同登记证》或《技术出口合同登记证》。
自由进出口技术合同备案新规 ——解读新《技术进出口合同登记管理办法》
作者：刘戈* 李梦恺** 知识产权期刊 来自百度文库009 年 5 月
《技术进出口合同登记管理办法》（“《办法》”）修正案已由商务部于 2009 年 2 月 1 日颁布，于 2009 年 3 月 3 日正式施行，原《技术进出口合同登记管理办法》1（“旧 《办法》”）同时废止。
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商务部服务贸易司的有关人员在回答对这个问题的咨询时曾给出非正式的答复。相关 人员认为，技术进出口规管的对象应当限于具有中国国籍身份的技术进出口经营者，但没 有明确否认外方办理合同登记的可能性，也未在实务操作中遇到过由外方办理登记的情 况。
(二) 登记时限的确认
《办法》最重大的修改内容是首次对技术进出口经营者办理合同登记规定了 60 日的时 限11。除提成支付的合同外，技术进出口合同应在合同生效后 60 日办理登记。对提成支付 的合同，应在首次提成基准金额形成后 60 天内办理登记，并在以后每次提成基准金额形成 后办理合同变更手续。
(二) 进一步明确了技术进出口合同的登记管理部门和职责分配
旧《办法》中“重大项目”8这一概念比较模糊，《办法》对商务部的职责规定更为清 晰——商务部仅对《政府核准的投资项目目录》和政府投资项目中由国务院或国务院投资 主管部门核准或审批的项目项下的技术进口合同进行登记管理。其他自由进出口技术合同
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总之，《办法》的修订除了进一步明确商务部门的职权划分和规定 60 日的登记时限 外，对技术进出口经营业务的影响非常有限。作为《条例》实施细则的《办法》应当尽量 考虑到实务操作中经常发生的细节问题，但是，如上文所述，《办法》对一些明显的细节 问题仍然存在规管缺失和约束力不足。对于这些问题，仍需要相关管理部门和技术进出口 经营者一起，在实践中继续研究、摸索和解决。
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对外贸易经济合作部（以下简称"外经贸部"）负责对重大项目的技术进口合同进行登记管理。 重大项目是指：
（一）项目资金来源中含有国家财政预算内资金、外国政府贷款、国际金融组织贷款的项目；或 （二）国务院立项批准的项目。 9《中华人民共和国对外贸易法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于 2004 年 4 月 6 日修 订通过，自 2004 年 7 月 1 日起施行。 10 《对外贸易经营者备案登记办法》(2008 年 1 月 10 日由商务部发布) 第 5 条: 对外贸易经营者在本地区备案登记机关办理备案登记。 对外贸易经营者备案登记程序如下： （一）领取《对外贸易经营者备案登记表》（以下简称《登记表》）。对外贸易经营者可以通过商务部政府网站 （http：//www.mofcom.gov.cn）下载，或到所在地备案登记机关领取《登记表》（样式附后）。 （二）填写《登记表》。对外贸易经营者应按《登记表》要求认真填写所有事项的信息，并确保所填写内容是完整 的、准确的和真实的；同时认真阅读《登记表》背面的条款，并由企业法定代表人或个体工商负责人签字、盖章。 （三）向备案登记机关提交如下备案登记材料：
另外，对于《办法》第 10 条13规定的 9 项合同主要内容的变更应当办理合同登记变更 手续。合同变更登记的程序与合同的首次登记基本相同，但是，《办法》并没有规定合同 变更登记的时限。从文意理解，除了变更合同金额需要在 60 日内办理变更登记外，技术进 出口经营者可以根据具体情况择时办理其他主要内容的变更登记。
所以，对于“入门费+提成”的技术出口合同的登记，应在合同生效后 60 日内就已经 确定的“入门费”部分进行合同登记，并在每次提成基准金额形成后的 60 日内再就增加的 金额办理合同金额的变更登记。
由于旧《办法》对合同登记时限没有任何要求，很多技术进出口经营者怠于积极办理 合同登记。一些经营者更是在合同生效若干年后才办理或不办理登记，致使相关国家行政 部门无法及时掌握和监控技术进出口贸易情况。为了解决这一问题，修订后的办法加入了 60 日的登记时限要求。尽管《办法》增加了 60 日的登记时限，但是却并没有规定如果未 在 60 日内登记合同的法律后果。在《办法》的修订征求意见稿中，第 18 条规定“技术进 出口经营者未依据本办法办理合同登记手续的，由商务主管部门给予警告，并可处以 3 万 元以下罚款。”但是，这一罚则条款可能由于存在下位法超越上位法权限的原因 12 ，已被 删除。从依法行政的角度来看，未在规定时限内登记合同很可能不会产生任何后果。
第 9 条: 属于禁止进口的技术，不得进口。 第 10 条: 属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。 第 17 条: 对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不 以登记为合同生效的条件。 第 32 条: 属于禁止出口的技术，不得出口。 第 33 条: 属于限制出口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得出口。 第 39 条: 对属于自由出口的技术，实行合同登记管理。出口属于自由出口的技术，合同自依法成立时生效，不 以登记为合同生效的条件。 8旧《办法》第 4 条：
一、概况
(一) 规制范围：自由进出口合同
《办法》作为《中华人民共和国技术进出口管理条例》2（“《条例》”）的下位部门 规章，第一条便明确其规管范围为自由进出口技术的管理。与《条例》第二条对技术进出 口行为的定义一致，《办法》调整的技术进出口合同范围包括标的为自由进出口技术的专 利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同、技术秘密许可合同、技术服务 合同和含有技术进出口的其他合同，涵盖大部分境外企业与其中国子公司或其他中国主体 之间的技术类合同。