计算机软件知识产权保护所面临的挑战及对策

信息网络安全博士之窗

计算机软件知识产权保护所

基保护计算机软件的局限

权法保护计算机软件的主流地位

代中后期,以美国为首的很多围家开始通过修

把计算机软件纳入了版权法的保护客体.1980

国修订了《版权法》,从立法上正式确认了计算

一

种一般文字作品属于版权法保护客体.1985

皈权法,对计算机软件加以版权保护.1991年

(共体部长理事会颁布了《计算机程序法律保护

护对象,程序作者,反向工程,特殊保护措施

规定.由此,欧共体在计算机程序法律保护问题

了统一的版权法保护体系.

育2期(总第62期)

1994年4月

世界贸易组织

签署了TRIPS

协议,即《与贸

易有关的知识

产权协议》,该

协议第10条第1

款规定:成员国

或成员地区都

必须把计算机

程序作为伯尔

尼公约中所指

的"文字作品"

给予保护.

对策

一徐家力博士

TRIPSI办议作为WTO的基础性协议之一,是第一个明确

规定计算机软件版权保护的国际条约.该协议为在全世界

范围内建立计算机软件版权法律保护制度奠定了基础,也

标志着版权模式在计算机软件的知识产权保护中己占据了

主导地位.目前,全界己经有6o多个国家和地区采用版

权法保护计算机软件,这些国家有的采取传统版权法保护

计算机软件(如美围),有的在版权法下专门制定计算机保护

法规(如中围),还有的在原版权法中加入针对计算机软件的

专门条款,如欧共体有关国家.

(二)版权法保护计算机软件的缺陷

虽然版权法保护软件有得天独厚的优势,但软件毕竟

和传统的作品在许多方面有重要的区别,这使其法律保护

问题不可能完全纳入版权法的领域.在实践中就表现为版

权法保护模式存在的各种缺陷,这也是关于保护模式至今

争论休的原因.具体来说,这些缺陷主要表现在以下几个

方面.

首先是版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分

的.软件的表现形式既是文字作品,又是解决特定问题的具

体的计算机处理过程.软件兼具作品性和工具性,这使得软

件当中包含了相当的具有创造性的技术因素,它主要体现

在软件开发过程中对软件功能,结构等的构思上,由于版权

法只保护作品的表达,不保护作品的思想,原理,概念,方

法,公式,算法等,因此,对计算机软件来说,只有程序的

作品性能得到版权法的保护,而体现其工具性的程序构思,

程序技巧等却无法得到保护.实际上计算机程序的技术设

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计,如软件开发中对软件功能,结构的构思,往往是比程序

代码更重要的技术成果,通常体现了软件开发中的主要创

造性贡献.这些技术因素是软件的精华所在.用德国律师

GEISSLER.的话来讲,"计算机软件所需要的保护,仍然是

技术上的创造成果.从这个角度来看,传统版权法的保护范

围对计算机软件所有人来说就显得过于窄了."

其次是如何合理界定软件作品表达形式的具体范围.

对传统的版权制度来说,也是一个不容易处理的问题.版权

法的侵权认定要求区分思想与表达,这种区分对软件作品

来说是非常困难的.因为软件作品的表达同其构思极为接

近,在将构思代码化的过程中,不需要太大的创造性,按某

一

具体构思很容易写出相似的程序.人们将这种程序的思

想和表达之间的密切关系称为"思想和表达混合性",正是

这种混合性使得区分软件的思想与表达极为困难.

第三是传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发

展.软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素,突出体

现在"公开"和"修改"上.一方面计算机软件(主要是

源代码)不必公开就可享受版权保护,而源代码对于软件技

术的进步和交流具有重要的意义.男一方面软件作品的作

者有权保持作品的完整性,不允许他人未经授权的修改.软

件合法用户虽然享有一定的修改权,但也仅限于为自己使

用的需要而修改,并且不能把修改后的软件提供给他人使

用.因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权,其他

人未经权利人的同意,即使发现了该软件中存在的缺陷和

错误,也不能通过修改取得属于自己的版权.这在一定程度

上不利于软件技术的交流和沟通,加大了软件开发的成本,

从而对软件的发展产生不利影响.

第四是版权保护只考虑阻止复制,不象专利保护那样

同时保护软件的使用.事实上,权利人关心软件的复制也是

为了阻止未经授权的软件的使用,软件的核心价值在于使

用权.也就是说,软件只有在使用时才能为社会创造价值,

而软件开发者的利益也是通过软件的使用来实现.如果只

禁止非法复制,而不禁止非法使用,那么软件开发者的权利

就不能得到充分的保障.

第五是保护期限问题.传统版权法对作品的保护期限

一

般都是作者终生加5o年.与传统文字作品不同,软件的

存在价值是它的实用性.由于软件的更新换代非常快,如此

长的保护期是没有必要的,且能因此阻碍技术的进步.

第六是版权法提供的侵权制裁措施太轻.侵犯版权的

主要制裁方式是民事赔偿,很少涉及刑罚,这与普通作品的

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非实用性是相符的.但软件复制极其容易,且成本极低,而

软件的工具性使其经济价值极高,非法复制发行可谓一本

万利.且软件产业目前正逐渐成为支柱产业,对软件的侵权

将严重影响经济秩序,所以这种惩罚太轻,起不到相应的作

用.

另外,在软件操作界面保护,程序模块保护,软件的合

理使用等方面,版权法保护模式也存在明显的缺陷.在这些

不足中,有些是可以在符合版权法基本原理的前提下,通过

对有关的法律内容做出一些调整和补充来解决;有砦则是无

法纳入传统的版权领域中妥善解决的.

总之,对软件这一特殊对象来说,如何提供充分而不过

度的保护,实在是版权法的一大难题.

专利法保护计算机软件所遇到的困难

(一)计算机软件的可专利性的探讨

尽管软件的版权保护模式己取得主导地位,但版权保

护模式的弊端逐渐显现出来,各国并未因此放弃软件的专

利保护.用专利法保护计算机软件的关键之处在于计算机

软件的可专利性.从最初的不可专利性到可号利性,对软件

专利保护的认识经历了一个曲折的过程.在互联网和电子

商务迅速发展的今天,随着软件产_,lk的发展,为了加强对软

件权利人的保护,计算机软件的专利保护呈不断扩张的趋

势.

计算机软件是一种逻辑实体,而不是具体的物质实体.

它的核心在于算法,因此具有一定的抽象性.起初,由于人

们将软件等同于算法,认为软件属于智力活动的规则而把

它排除在专利保护之外.随着人们对软件工具性认识的深

入,软件专利保护逐步被提上日程.美国专利法Io1条规定:

一

切有用的,新的,具备显而易见性的智力成果,不论它是

一

种方法,一种机器,一种产品或一切物质的组合,都有可

能依法获得专利权,美国专利法保护"在阳光下人类所创造

的一切东西".可见,美国专利法并没有明文排除计算机软

件获得专利的可能性.

解决计算机软件的可专利性必须明确以下两个问题:

首先,计算机软件的技术特性要求给予软件专利保护.

专利法的宗旨在于鼓励和促进科学技术的进步,因此,它所

保护的智力成果须具有一定的技术性,即必须是利用了自

然规则或自然现象.TKIPS协议第27条规定:"一切技术领

域的任何发明都可获专利保护",《日本专利法》第2条规

定:"发明是利用自然规律的技术构思的高度创造."发明

2006年第2期(总第62期)@

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是利用自然规则和自然现象解决技术领域中某一特定问题

的技术方案.对一项发明创造的审查,首先需判断其是否有

技术性.如果用专利制度保护软件,首先必须明确软件是否

属于技术领域,是否是技术产品.

一

方面,软件利用了自然规律.计算机软件的核心是算

法,而算法是一种智力活动的规则,软件的使用就是对这种

规则的具体利用并通过算法的运行带来一定的技术效果;

另一方面,软件与计算机或其他机器相结合使用是一种具

体的技术方案.软件的使用就是要得到一定的技术效果,解

决一定的技术问题.计算机软件对硬件具有一定的依赖性,

程序要由硬件来实现功能,整个程序工作的过程就是软件

与硬件结合在一起的过程.对于使用者而言,软件与硬件相

结合构成了工具性的装置.计算机软件必须与硬件相结合

才能实现其存在的目的,在这种意义上,软件,硬件在完成

具体功能时是有机的整体,完全可以看作一种特殊的"装

置","产品".软件实现了对自然规律和现象的间接利用,

因此有一定的技术性

其次,算法与计算机软件不能完全划等号.从本质上

讲,计算机软件就是用计算机硬件所能读懂的语言符号支

配硬件和外设来实现一定的功能.算法是这种语言的语法,

是软件的核心.具体而言,算法是指对数据进行的一串处理

步骤,是对一定的数据结构进行操作,以解决一定问题的方

法和过程,属于计算机程序的设计构思.从形式上看,一个

抽象的算法被界定为没有任何物质实体的纯粹的逻辑,似