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篇一：合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈骗的行为如何定性
合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈骗的行为如何定性◆经济与法
作者简介：叶萍,北京市朝阳区人民检察院公诉二处.
一、问题的提出
案例一：陈某合同诈骗案
被告人陈某和他人共同成立某有限责任公司,被告人陈某系实际出资人并担任法定代表人.20XX年9月30日,被告人陈某用本人20XX年已经出卖的房子和四十万元的空头支票作抵押,通过中间人,与被害人牟某某签订借款协议,骗取牟某某人民币三十万元,还款日期为20XX年3月30日.陈某在借款协议上签字并加盖了公司的公章.牟某某将三十万元于当天汇入陈某公司的账户,陈某当天就通过网银方式支出
299969.14元,其中十万元用于个人支出,其他去向无法查明.后陈某不予还款,下落不明,直至20XX年7月6日被中间人
发现后扭送至公安机关.检察机关以陈某构成合同诈骗罪向
法院提起公诉,法院判决陈某犯诈骗罪,判处有期徒刑十年
二个月,罚金人民币二万元.判决理由是：被告人陈某在诈骗牟某某钱财过程中,虽然与牟某某签订了借款合同,但该合
同并未体现市场交易行为,亦非扰乱市场经济秩序,因此不
符合合同诈骗罪中"合同"的范围,被告人陈某的行为符合诈
骗罪的犯罪构成.
案例二：周某某合同诈骗案
被告人周某某用伪造的房产证做抵押与被害人张某签
订借款协议书.骗取张某人民币18万元.后张某到朝阳区房
管局核实房屋产权时被告知房产证系伪造的,发觉被骗遂报警.后被告人周某某被抓获归案.检察机关以周某某涉嫌犯
合同诈骗罪向法院依法提起公诉,法院以被告人周某某犯合
同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六千元。
上述两个案例的基本事实和犯罪手段基本一致,但判决
结果却截然不同,因此引出实践中困扰司法实务部门的一个
问题:以借款合同形式实施诈骗的行为该如何定性.
二、分歧观点
实践中,对以借款合同形式实施诈骗的行为,主要存在
如下分歧意见
第一种意见认为,应当定诈骗罪.理由是借款合同虽有合同形式,但是与普通
民间借贷中借条的性质一样,公民个人之间进行类似借款协议,不能体现市场交易性质,不是合同诈骗罪的"合同",应当认定为个人之间的诈骗罪.
第二种意见认为,应当定合同诈骗罪.理由是通过借款合同形式进行的诈骗,是双方当事人在签订,履行合同过程中发生的行为,同时伴有抵押,质押等特殊的担保形式,此类合同不等同于普通民间借贷中的"借条",能够体现一定的市场交易特征,应当认定为合同诈骗罪.
第三种意见认为,如果是自然人实施的行为,应当定诈骗.理由基本同第一种意见;如果是单位实施的行为.应当定合同诈骗罪,因为单位的参与使得整个借款合同的性质发生了变化,就具有了市场交易的性质,体现市场经济秩序.而且诈骗罪没有单位犯罪.
三、评析意见
我们在实践中同意第二种意见,主要理由如下:
首先,不应当以犯罪主体是否单位或个人来判断合同诈骗或者诈骗.第三种意见认为,如果签订合同的当事人一方或双方是单位的,就能够体现市场交易性质.如陈某合同诈骗案中,法院在审查时就认为,如果陈某是以单位名义签订合同并将借款直接用于单位经营,那么其借款的行为就能体
现市场经济秩序性质,就应当认定为合同诈骗罪,但事实上
陈某并未将借款用于单位经营,而是用于个人支配使用,故
无法认定为单位犯罪,也就无法体现市场交易的特征,不符
合合同诈骗罪的构成要件.笔者认为,这种观点有待商榷.
《刑法》第二百二十四条并未规定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必须是单位,这不是合同诈骗罪的必要条件.通
过对合同的主体进行界定,即将个体工商户,农村承包经营
户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外来,
同一个行为,如果单位实施是合同诈骗罪.而自然人实施就
变成了诈骗罪,显然违背了立法原意,不符合现行的法律规定.
其次,不应当以合同内容是否系原《经济合同法》(已作废)规定的"经济合同"来判断是否构成合同诈骗理由如下:
虽然从合同诈骗罪的立法渊源看,合同诈骗罪中的"合同"似
乎仅指原《经济合同法》规定的"经济合同",因为1997年的《刑法》颁布前,有关的司法解释曾有这样的表述.但是应当注意到,修订后的《刑法》第224条在规定合同诈骗罪的罪
状时,并没有继续沿用上述司法解释的说法,而只用了"合同"一词.而原有的《经济合同法》已经废止,现行的《合同法》已经不再出现经济合同一词,而是使用"民事合同".《合同法》第2条规定:"本法所称合同是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议.婚姻,
收养,监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定."
合同诈骗罪中的合同不
能是身份合同,因为身份合同受到侵犯后,其侵犯的客
体不是社会主义市场经济秩序.因此.对利用身份合同实施
诈骗犯罪的.只能以诈骗罪处理.通过对合同的内容进行界
定即将合同诈骗罪中"合同"界定为在市场经济中交易的合
同也不科学.因为按照《合同法》的有关立法解释,"社会经济"指的实际上就是"市场经济".全国人大法工委主任顾昂
然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到,"合同法是市场经济的基本法律".由此一来,
对合同诈骗罪作出的司法解释如要将《合同法》中的合同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实践中难以
操作,而且也有违背立法原意之嫌.显然,司法实践部门也注
意到了这一点.在法院系统的指导意见和实务操作指导书中,也有如下表述.关于合同诈骗罪中的"合同",应结合本罪的
侵犯客体和立法目的进行具体理解和把握.合同诈骗罪规定
于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节"
扰乱市场秩序罪"中,不仅侵犯他人财产所有权,而且侵犯国
家合同管理制度,破坏了社会主义市场经济秩序,因而合同
诈骗罪中的"合同",必须能够体现一定的市场秩序.以维护
正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民
商事合同,对各种民商事合同行为进行了规范和调整,其对