·经济刑法·政治与法律２０１２年第９期作者简介：肖中华，中国人民大学刑事法律研究中心副主任、教授、博士研究生导师，北京市朝阳区人民检察院副检察长；孙利国，北京市朝阳区人民检察院助理检察员。
“扒窃”犯罪成立要素的合理界定———侧重于行为无价值论的基本立场肖中华孙利国（中国人民大学刑事法律研究中心，北京100872；北京市朝阳区人民检察院，北京100025）摘要：扒窃直接入罪后，关于扒窃犯罪的成立要素合理界定问题，一直争议颇大。
要想准确界定扒窃犯罪成立要素的范围，应从《刑法修正案（八）》关于盗窃罪的修正背后体现的刑法基本价值倾向的变化出发，即从扒窃入罪体现的刑法重视行为无价值论的基本立场出发，才能合理界定扒窃罪成立要素。
具体来说，扒窃罪的成立原则上不应有数额限定；扒窃的成立不必一定发生在公共场所；扒窃对象应是他人随身携带的财物；扒窃方式应具有非暴力性和相对秘密性；扒窃既遂的成立时间应适当提前。
关键词：盗窃；扒窃；行为无价值中图分类号：D F625文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2012）09-0044-08《刑法修正案（八）》（以下简称“修八”）对盗窃罪进行了修正，将扒窃直接入罪，没有数额和情节限制。
对于扒窃入罪化的观点，主要是从惩治必要性角度展开论证的，其认为扒窃技术含量较高，行为人通常具有常习性，具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强，往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人的可能性，该类犯罪目前比较嚣张，危害性大，以数额论具有偶然性。
１以北京市检察机关受理的相关扒窃案件为例，一份《三年来北京市公交系统扒窃案件实证分析》显示，２００８年３月至２０１１年１１月，北京市检察机关共办理公交扒窃案件４３３件５３０人，涉案嫌疑人都为惯犯、职业犯、常习犯，其中因盗窃受到过行政或刑事处罚的有３４８人，约占总数的７０％，构成累犯的有１５６人，约占总数的３０％，没有前科劣迹的仅占３０％。
扒窃入罪半年多来，围绕应如何合理界定扒窃的成立要素，诸学者从不同角度阐述了各自的理解，争议颇大。
笔者认为，只有从修八关于盗窃罪的修正背后体现的刑法基本价值倾向的变化出发，才能合理界定扒窃的成立要素。
总的来说，修八体现的整体立法价值倾向是，在坚持重视结果无价值基本立场的前提下，日益重视行为无价值。
在大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪构成体系中，关于违法性本质的问题存４４在结果无价值和行为无价值的争论。
争论的要点是：对违法本质的判断，是判断结果，还是判断行为；是在行为当时判断，还是在结果发生时判断。
结果无价值论认为，违法的本质是对法益的侵害或者威胁，现实发生的法益侵害或者威胁是违法性的根据，违法性的判断内容只限于客观因素，不包括行为人的认识、故意、目的、倾向等主观因素，违法性的评价对象是结果，违法性的评价时间是结果发生时。
行为无价值论认为，违法性的本质是对社会伦理秩序的违反，违法性的内容不仅包括客观因素，而且包括主观因素，违法性的评价对象是行为，违法性的评价时间是行为发生时。
行为无价值论与结果无价值论早已发展成精致的大陆法系刑法理论，一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择，即取决于一个国家刑事政策关于公正的诉求与定位。
但一般而言，行为无价值论的处罚范围要大于结果无价值论的处罚范围。
２总的来说，我国刑法强调结果无价值，偏重客观，主要表现是将犯罪的结果、数额作为定罪量刑的基本依据。
如盗窃、诈骗等经济类犯罪一般都有明确的最低入罪数额标准，其他各类犯罪的入罪一般也都有相应的量化结果或情节限定。
修八在改变这种一贯的片面强调结果无价值的立法价值倾向方面有重大突破，如修八新增的危险驾驶罪，其中的“醉驾”属于抽象的危险犯，只要行为人实施了“醉驾”行为，即可入罪，不要求任何的情节或结果。
修八还对生产、销售假药犯罪，环境污染犯罪等进行了修正，将犯罪标准前移，将具体的危险犯改为抽象的危险犯、将实害犯修改为具体的危险犯。
这是我国刑事立法应对风险社会的现实选择，到目前为止，修八是最能体现刑事立法应对风险社会旨趣的立法。
３修八关于盗窃罪的修正正是在这一背景下产生的，扒窃的入罪体现了立法者重视从行为无价值的角度认定盗窃罪的成立，这要求我们在界定扒窃成立要素时，要充分考虑扒窃行为本身体现出的行为人的性格危险性，在认定扒窃的成立时间上应更加重视扒窃行为本身发生的时间。
具体来说，对扒窃成立要素进行解释、界定时，一定要从扒窃入罪的背景和理由出发，即从重视行为无价值的立场出发，最大限度的把扒窃的打击范围限定在惯偷、“神偷”等人身危险性大的行为人身上。
同时，对扒窃等犯罪的成立要素进行界定时，要充分考虑我国刑事立法、司法坚持重视结果无价值的基本基调，在重视行为无价值因素的方向上不应走得过远，要在有所侧重的基础上协调这两种不同的价值取向。
本文认为应从以下几个方面界定扒窃犯罪的成立要素。
一、扒窃的成立原则上不应有数额限定关于我国刑法中扒窃犯罪的成立是否需要有数额限定的问题，多数学者认为应当有一定的起点数额限定。
如有学者认为，扒窃作为盗窃罪的一种特殊类型，不应有数额的限制，但其同时又认为如果扒窃行为显著轻微，危害不大，可引用刑法第１３条的规定，不认为是犯罪。
４还有学者在赞成前述观点的基础上提出，应像普通盗窃罪一样，对扒窃规定明确的入罪起点。
５如果将扒窃行为一律入罪，不仅过度挤压了行政处罚的空间，不适当地扩大了犯罪圈，而且与刑法第１３条“但书”精神相悖，是极不可取的。
６盗窃罪属于取得罪，取得罪系指行为人出于取得意图而违犯的财产罪，行为人的犯罪目的主要在于取得他人之物，而非在于获利，故行为人取得之物纵然毫无经济利益而言，亦足以构成取得罪。
７然而我国刑法对一般的盗窃罪规定了明确的入罪起点数额，即４５盗窃罪虽为取得罪，但在刑法规定有明确的入罪起点数额的情况下，未窃得法定数额的盗窃行为，在我国一般不认为是犯罪。
但基于上文分析，从强调行为无价值的立场出发，扒窃属于行为犯，所谓行为犯，是指不以发生结果为构成要件的犯罪，８所以扒窃的成立不应有数额限制，从理论上说，行为人只要实施了扒窃行为，就成立盗窃罪。
主张应在法律上明确规定扒窃入罪数额的观点以及主张运用刑法第１３条将部分扒窃数额不大的扒窃行为出罪的观点，既背离了刑法从重视行为无价值的立场将扒窃行为入罪的初衷，也违背了行为犯的认定标准，并不可取。
有学者提出，我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的，构成挪用公款罪，没有数额限制，但并不妨碍司法解释对其设置低于数额较大的最低数额限制。
９笔者认为，刑法有关挪用公款归个人使用进行非法活动的规定，不能释放出任何数量信息，司法解释强行限定最低限额，是用司法解释架空刑法的不良表现，其本身的合法性、合理性值得怀疑，不能用一个涉嫌违法的司法解释对下一个涉嫌违法的司法解释进行合理性的辩护。
我国刑法分则对构成要件的规定以总则第１３条关于犯罪的一般规定为指导，故应认为，分则所规定的客观构成要件都是为了使行为的法益侵害性达到应受刑罚处罚的程度。
因此，解释者对分则规定的客观构成要件必须做出实质的解释。
１０“但书”最为重要的意义在于指导立法者将一定社会危害性的行为入罪，并抽象地指导刑事司法，但书本身的价值并不在于其本身有多大的技术价值，而在于其背后的价值偏好和政策选择。
１１对于扒窃来说，由于其强调的是一种特殊的盗窃行为方式，从刑法关于扒窃的立法表述本身不能释放出量的要素，如司法机关不能说扒窃的数额达到５００元就构成盗窃，少于５００元就不成立盗窃，因为实践中，扒窃成功后，扒窃所得数额的大小往往具有偶然性，用偶然性的结果因素来决定行为人的行为是否入罪明显不合理，也有违立法将扒窃直接入罪的初衷。
但刑法第１３条对司法实践中适用扒窃条款时仍有抽象的指导作用，即扒窃这一规范性要素虽不能释放出数额要素，但能够释放出能否将某一行为人的行为限定为“扒窃”的行为限定因素，完全可以在不考虑扒窃数额限定的情况下，通过对扒窃相关行为要素的限定，把扒窃的成立范围限定在合理的范围之内。
深入探讨下去，可能又涉及对我国四要件的犯罪构成体系的反思问题，对于一些情节比较轻微，情况比较特殊的扒窃行为，应当通过违法性阻却事由或责任阻却事由使其出罪，单一的规定扒窃的入罪数额无法合理地解决问题。
司法人员就扒窃的成立是否应有最低数额限定的问题，在认识上有一个逐渐深化的过程，扒窃入罪之初，司法人员仍保有处理普通盗窃犯罪的认识惯性，认为扒窃财物数额较小的行为，不宜认定成立盗窃罪。
以下案例就是如此：２０１１年５月１日１８时许，嫌疑人咯某在朝阳区某天桥附近的路上看到一名女子单独行走时兜里露出一个ＭＰ４，就跟在这女子身后走，趁其不注意将其兜内的ＭＰ４偷走。
后警察抓住咯某，并从其身上起获了被盗的ＭＰ４，经作价被盗ＭＰ４价值５０元人民币。
本案在司法机关讨论时争议很大，部分人认为，扒窃入罪是突出手段的恶劣性，按照立法原意，应是不计数额、次数一律入罪；部分人认为，对这类案件在批捕阶段应以无逮捕必要为由不予批捕，在起诉阶段应以情节轻微为由相对不起诉；还有人认为，本类案件应引用刑法总则第１３条的规定，以情节显著轻微为由不予入罪。
但司法机关在讨论和处理此类案件的过程中，日渐达成了一些共识：对于没有证据证明犯罪嫌疑人曾因扒窃被处以行政、刑事处罚的，如果属于共同犯罪或在作案时使用剪刀、刀片等危险性较大的作案工具的，一般应认定为犯罪；对于有证据证明嫌４６疑人曾因扒窃被处以行政、刑事处罚的，一般应当认定为犯罪；对于未成年人或者受胁迫参与扒窃的人，以及确因生活所迫而扒窃的初犯，要区别对待，分析是否属于“情节显著轻微，不认为是犯罪的情形”。
这一处理思路，跳出了纠缠于盗窃数额的桎梏，从分析嫌疑人的人身危险性、再犯可能性入手，较合理地限定了扒窃犯罪的成立范围，是可取的。
二、扒窃的成立不以发生在公共场所为必要有学者认为，扒窃是采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为，１２对扒窃是否必须发生在公共场所未予特别强调。
但多数学者认为，扒窃必须发生在公共场所，认为唯有在公共场所发生的扒窃行为才可能属于扒窃行为。
１３但关于扒窃的成立，是否必须发生在公共场所的争论，主要是理论上的，因为据笔者了解，实务中尚未见到发生在非公共场所的扒窃案件。
认为扒窃发生的场所必须是公共场所，不是发生在公共场所的扒窃行为，不成立刑法上的扒窃的观点，从实务情况看，基本可以成立。
以笔者了解的北京市朝阳区人民检察院在２０１１年５月至２０１１年１２月受理的５０余起扒窃案件及北京市检察机关受理的北京市公交系统近三年发生的４３３起扒窃案件为例，其全都发生在公共场所，具体来说，扒窃地点主要集中在过街天桥、商场、街道、公共汽车站台、公共汽车、地铁等人群密集、流动性比较大的公共场所。