179E nterprise E conomy非行政许可审批的经济学分析□章亮亮[摘要]近年来，我国全面推行行政审批制度改革，并于2004年正式颁布实施《行政许可法》，规范行政许可行为。
与此同时，实践中出现了一种缺乏理论依据的审批制度———“非行政许可审批”，并且呈现出广泛适用和日趋扩展的态势。
本文通过对非行政许可审批内涵和外延的实然性分析认定，大量审批项目实际上是以变相设置行政许可的方式规避《行政许可法》的调整。
通过经济学方法分析，非行政许可审批在现实中存在负外部性，不仅增加了私人成本和社会成本，为权力寻租创设了空间，而且存在重许可、轻监督的现象。
因此，必须采取有效措施限制非行政许可审批的滥用，避免其负面效应的积累放大。
[关键词]非行政许可审批；经济学；规制[中图分类号]D922．1[文献标识码]A[文章编号]1006－5024(2013)01－0179－05[作者简介]章亮亮，华东政法大学宪法与行政法专业2009级博士生，研究方向为宪法学与行政法学。
(上海310000)Abstract ：In recent years，the reform of administrative examination and approval system has been fully carried out in our country．TheAdministrative License Law was promulgated in 2004as to regulate administrative license acts．Meanwhile，there appears the non-administrative license examination and approval in the practice，which tends to an increasingly wide application and ex-pansion．Based on the practical analysis of the connotations and extensions of the non-administrative license examination and approval，a large number of approval projects actually avoid regulations of the Administrative License Law in a disguised way to set administrative licenses．From the economic perspective，non-administrative license examination and approval has the negative externalities，which increases private and social costs，creates the space of rent-seeking power，and leads to the phenomenon of attaching importance to permit and despising supervision．Therefore，we must regulate the non-administrative license examination and approval to avoid its negative effects．Key words:non-administrative license examination and approval;economics;rule and regulation我国政府自2001年正式启动行政审批制度改革以来，以削减行政审批数量为目标，坚持按照适度合理的原则调整和设定行政审批项目。
据统计，截至2011年底，在国务院的统一安排和部署下，我国先后开展了五次行政审批的全面清理工作：国务院各部门一共取消和调整审批项目2183项，占原有审批项目总数的60．6%；各地方政府一共取消和调整审批项目3．7万项，占原有审批项目总数的68．2%。
2012年8月23日，国务院又召开会议决定取消和调整314项行政审批项目。
与此同时，一个名为“非行政许可审批”的概念开始产生，并日渐频繁地出现于各类法规和政策性文件中。
这一概念在2004年颁布的《中华人民共和国行政许可法》中并未提及，在理论界也鲜有论述，但在实务界被大量使用，而且呈现出日趋广泛和扩展的态势。
迄今为止，“非行政许可审批”也并没有成为一个被理论部门认可的正式法律术语，但不可否认的是，法律和法律性文件却有意无意地为它留足了繁衍的空间。
也正因于此，我国各级政府得以冠冕堂皇借此为后门通道，名正言顺地继续沿用以“行政审批”为主要监管手段的传统经济和社会事务管理方式，合法抵消了《行政许可法》为转变行政管理方式、规范行政管理行为所做的努力。
由于是“非”行政许可的审批，所以这些审批事项实际上游离于《行政许可法》规制范围之外，不论是在设定权限上，还是在实施程序上，都不受《行政许可法》调整。
因此，非行政许可审批项目必然存在地区间不平衡、设定主体混乱、设定标准不统一、项目种类和数目相差Economy and Law |经济与法180E nterprise E conomy 悬殊、缺乏程序保障和监管等问题，破坏了我国行政法制的统一，也越来越成为一种消蚀《行政许可法》成效的强大力量。
因此，对非行政许可审批存在的现实问题进行理论上的探讨就显得尤为重要。
一、非行政许可审批的法律背景建国以后，我国长期实行计划经济体制。
为了保障有限的社会资源得以按政府计划有序配置，严格的行政管制和审批制度成为政府的必然选择，行政审批的范围也涵盖了经济社会的方方面面。
随着改革开放和经济发展，传统的行政管理模式对经济和社会的管制过紧过死，严重遏制了市场经济主体的活力和经济发展。
因此，更新行政理念、转变行政职能成为政府的首要目标。
而日趋泛滥的行政审批制度，也当然成为行政体制改革的重点之一，目的就是从“无限政府”向“有限政府”转变，减少行政权力对社会经济活动具体事务的直接干涉。
1997年，国务院决定首先在深圳试点运行行政审批制度改革。
2001年，在深圳试点运行的基础上，国务院正式推行全国性的行政审批制度改革工作，全面彻底清理各类行政审批项目。
2004年7月1日，《中华人民共和国行政许可法》正式实施，这是我国行政审批改革进程中的里程碑，是以法律的形式明确了改革的方向，巩固了改革的成果。
同时，该法第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。
”这一规定明确有关事项的行政审批不适用于《行政许可法》。
由此可以引申出此类行政审批与法律规定的行政许可之间是平行关系，也因为法律对此类行政审批具体范围的概括性表述缺乏明确而具体的外延限定，这就为后来“非行政许可审批”概念的出现和滥用埋下了伏笔。
“非行政许可审批”这一概念最早是为了区分不属于《行政许可法》调整范围的行政审批事项和属于该法调整的行政审批事项而提出来的，作为与行政许可相对应的一个概念而存在。
“非行政许可审批”的官方正式表达出自于时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋，他于2004年接受《?望新闻周刊》专访时明确提出：“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务”，“这部分项目拟以非行政许可的审批项目、以内部文件的方式予以保留。
”由这段话不难推断，全部行政审批事项在这里被划分为非行政许可审批和行政许可审批两类。
2004年8月，国务院办公厅以国办发[2004]62号文发布了《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，明确提出了“非行政许可审批”这一概念，但并未对这个概念进行解释，仅仅明确了暂予保留的211项非行政许可审批项目，并将之归因于“现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要”。
从严格意义上讲，该通知是对《行政许可法》的细化和补充，其法律效力在《行政许可法》之下，但其发布时间在《行政许可法》生效仅一个月后，由此产生的影响不言而喻。
此后，各地区、各部门纷纷效仿，以政府规章的形式对行政审批事项进行行政许可与非行政许可的划分，大量创设“非行政许可审批项目”，或将存在争议的事项列入“非行政许可审批”的行列，在一定程度上阻碍了《行政许可法》立法目的的有效实现，为某些“利益集团”提供了利用法律漏洞寻租的机会。
从“非行政许可审批”的产生和发展过程可以看出，它的出现完全是中央政府在推进行政审批改革的过程中，为了适应行政管理的惯性思维和延续性做法，更是为了改革的稳妥顺利推进，出于现实考量而创设的一个过渡性概念。
我国自计划经济时代起就建立的“管制政府”模式，广泛地将行政审批应用于管理经济和社会事务的方方面面，并作为政府配置资源的重要手段，由此造成行政审批过多过滥。
有些行政审批事项本身就缺乏法律依据，只是行政机关出于管理有效、便利甚至利益的考虑而创设出来，不仅可以简单快捷地实现管制目的，而且其中也不免隐含着各类利益纠葛。
所以，《行政许可法》颁布以后，行政权力在该退出的管理领域不愿意退出，或者是不愿彻底退出，进而在行政审批改革的实施进程中有所保留，大量原行政审批事项得以借用非行政许可审批项目的形式继续存在。
二、非行政许可审批的法律界定（一）非行政许可审批的法律内涵“非行政许可审批”是一个极具实践性的概念，关于其比较重要的规定是《行政许可法》第三条第二款和国办发[2004]62号文件，前者为这一概念的创设留足了法律空间，后者则以举例的方式对非行政许可审批内容进行细化。
《行政许可法》第三条第二款一般被认为是对“非行政许可审批”范围作出的限定，但在具体理解上，学界的观点存在较大争议。
有观点认为该款规定的所有事项均应以行政机关的“内部审批”对待；也有观点认为“行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”应当界定为“外部审批”；还有观点认为该款规定的事项既非内部审批又非行政许可。
例如：2004年8月27日，《财政部关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中就列举了33项非行政许可审批项目非行政许可审批的经济学分析181E nterprise E conomy予以保留；2004年7月5日，深圳市政府作出《关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定》，规定“全市37个部门共有行政审批事项701项，其中行政许可保留239项，取消265项（占37．8%），其他审批保留197项。
”《决定》中提到的“其他审批保留”事项就是本文所说的“非行政许可审批”事项。