非行政许可审批司法审查问题研究程 琥（北京市第四中级人民法院，北京 100040 副院长）摘 要：在我国大力推进简政放权、全面深化行政审批制度改革之际，非行政许可审批将何去何从越来越引起社会的广泛关注。
作为与行政许可并行的审批制度，非行政许可审批长期以来呈现过多、过滥问题，直接影响《行政许可法》有效实施。
在全面深化行政审批制度改革过程中，尽管非行政许可审批作为一种审批类型被取消，非行政许可审批行为仍然会以某种形式长期存在，并且还会制约和影响简政放权、转变政府职能进程。
因此，必须加大对非行政许可审批行为的司法审查监督力度，把非行政许可审批纳入法治轨道运行。
关键词：非行政许可；审批；司法审查中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078（2016）01-014-11党的十八大以来，国务院把简政放权、加快政府职能转变作为本届政府开门的第一件大事，把深化行政审批制度改革作为重要抓手和突破口。
经过两年多时间的稳步推进，“行政审批制度改革和政府职能转变工作取得重要阶段性成果。
”①应当说，在深化行政审批制度改革中，非行政许可审批的取消、下放、调整一直是国务院和地方政府关注的焦点，也是深化行政审批制度改革的关键。
长期以来，非行政许可审批治理取得了一定效果，但并不尽如人意。
其中一个重要原因就是缺乏对非行政许可审批的有效监督和司法审查。
因此，在进一步简政放权、深化行政审批制度改革的当下，加强对非行政许可审批司法审查意义重大。
一、非行政许可审批的基本内涵行政审批作为政府干预经济和社会生活的一种重要手段，广泛适用于各种行政管理活动中。
从产生历史看，行政审批制度可以追溯到我国实行高度集中的计划经济体制时期，是作为计划经济体制的产物和重要组成部分而存在的。
在我国实行改革开放和建设社会主义市场经济时期，行政审批过多、过滥问题非常突出，行政审批制度始终处于被改革、取消、调整状态中。
虽然每次改革都取得一定效果，行政审批数量短期内也会出现大幅减少，但是市场主体和社会公众对政府“松绑”感受并不明显，且行政审批繁衍能力极强，很快又会在前期减少的基础上大幅增加。
特别是随着《行政许可法》的实施，行政许可设定权的刚性规则让一些部门和地方在执行《行政许可法》中悄然生成一个新的术语并被广泛使用，即“行政许可审批”，并且非行政许可审批也就堂而皇之地作为与行政许可并行的一种审批类别而存在。
① 2014年8月27日，国务委员兼国务院秘书长杨晶代表国务院在十二届全国人大常委会第十次会议上所作《关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》。
所谓非行政许可审批是指“行政机关及其具有行政执法权的事业单位或其他组织根据申请，依照法律、法规规章或特殊的规范性文件设定的行政许可以外的其他审批事项，实施审批、审核、核准、同意、审查等行为，从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为。
”①《行政许可法》第2条对行政许可的含义作了明确界定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
同时该法第3条又规定了不适用《行政许可法》的其他审批。
这说明《行政许可法》只调整部分行政审批行为，即具有行政许可性质的行政审批，而非行政许可审批被列为“不适用于《行政许可法》的其他审批”。
非行政许可审批概念的出现，是伴随深入推进行政审批制度改革，尤其是在实施《行政许可法》过程中，为了规范那些不属于行政许可范围的审批事项，相对于行政许可而首先由实务界提出来的概念。
最早使用“非行政许可审批”这一概念的是时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉斌。
2003年12月29日，李玉斌在听取53个部门贯彻《行政许可法》座谈会上指出，要对本部门审批项目及其设定依据作进一步的清理、甄别、校对，并分清行政许可项目和非行政许可项目。
2004年6月，李玉斌在接受《瞭望新闻周刊》专访时提到“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。
这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要手段，其中不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。
这部分项目拟以非行政许可审批的审批项目，以内部文件的方式予以保留。
”②2004年8月2日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004] 62号）第一次以规范性文件的形式肯定了“非行政许可审批”，并成为地方政府清理非行政许可审批的重要标准和依据。
随后，国务院部门、地方政府陆续作出清理、保留非行政许可审批项目的规定。
应当说，非行政许可审批概念的提出是对我国行政审批现状的客观反映，也是对行政审批过多、过滥，难以全部纳入《行政许可法》适用范围的无奈之举。
应当说，部分行政审批事项从行政许可中分离出来，作为“非行政许可审批”事项保留下来，这事实上规避了《行政许可法》的约束。
③非行政许可审批一度被代指为“制度后门”和“灰色地带”，无形中在侵蚀着《行政许可法》的制度力量，甚至成为行政许可制度的掣肘性因素。
2014年4月22日，国务院下发《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》。
《通知》要求，清理工作要按照统一要求，分类处理，分步实施，该取消的一律取消，该调整的坚决调整，最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。
2015年5月10日，国务院下发《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27① 张恩蓉：《非行政许可审批现象初探》，载《求索》2013年第3期。
② 黄海霞、韩冰洁：《政府“自我革命”——访国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋》，载《瞭望新闻周刊》2004年第24期。
③ 梁新志：《非行政许可审批的来龙与去脉》，载《中国机构改革与管理》2015年第2期。
号），在前提大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上，再取消49项非行政许可审批事项，将84项非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项。
今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。
非行政许可审批具有以下几个特点：一是从形式上说，非行政许可审批是依申请的行政行为。
所谓“依申请”是指只有在相对一方当事人提出申请的情况下，行政机关才能启动审批程序，并决定是否审批。
没有相对一方当事人的申请，行政机关不得主动为之。
二是从内容上说，非行政许可审批事项的内容，主要包括行政机关内部审批(即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批)、政府行使产权人对有关资产管理的审批、政府财政优惠待遇审批（主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等事项）、授予荣誉称号审批和宗教民族政策性事项审批等。
实践中，非行政许可审批事项要远远超出上述范围，大量应当纳入行政许可范围的事项被作为非行政许可审批事项来处理。
因此，实践中对于应当纳入行政许可的事项，行政机关却以非行政许可审批的方式进行处理的，都应当纳入司法审查的监督范围。
三是从性质上说，非行政许可审批是具有法律意义的行政行为。
行政机关根据相对方当事人的申请作出的审批行为具有法律效力，具有行政行为确定力、公定力和执行力。
四是从法律依据上说，非行政许可审批的法律依据不是《行政许可法》，部分非行政许可审批有法律、法规依据，但是多数非行政许可审批依据位阶较低，往往是规章甚至是规章以下的规范性文件。
二、非行政许可审批司法审查的法理基础《行政许可法》自2004年7月1日施行以来，非行政许可审批作为《行政许可法》的“法外之地”，在不断侵蚀《行政许可法》制度刚性和实施效果。
并且作为经济社会事务和公众生活的事前监管的重要手段之一，非行政许可审批因其存在的设定主体混乱、认定标准不一、数量相差悬殊、名称使用不规范、缺乏必要监管等问题，容易对经济社会发展、市场秩序以及公众合法权益造成侵害。
长期以来，非行政许可审批大多具有规范性文件的依据，一旦实施后也较为隐秘，即便当事人的合法权益受到非行政许可审批的侵害，真正寻求司法救济的情形为数不多，这也是这么多年来非行政许可审批大量出现且呈迅猛发展势头的重要原因之一。
因此，中国在简政放权、全面深化行政审批制度改革的今天，按照国务院规定，今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别，那么改革成果能否得到巩固，一些部门和地方出于维护自身利益目的，是否会想方设法让非行政许可审批改头换面继续存在，这除了要加强制度建设外，更重要的是在制度落实中加强监督，特别是发挥司法审查的监督作用，把非行政许可审批纳入司法审查范围。
这对于保障全面深化行政审批制度改革顺利推进、巩固改革成果，有着十分重要的意义。
1．我国简政放权、转变政府职能以及全面深化行政审批制度改革迫切需要把非行政许可审批纳入司法审查的监督范围。
当前，中国经济发展转向新常态，行政体制改革进入新阶段，必须加快政府职能转变，其中一个重要方面是由重视事前审批转为重视事中事后监管。
全面深化行政审批制度改革是行政体制改革的关键环节，全部取消非行政许可审批目标任务能否顺利完成，特别是地方政府及其部门是否会把非行政许可审批事项变相审批，赋予行政相对人对于非行政许可审批提起行政诉讼的权利显得尤为重要。
2015年5月10日，国务院下发《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27号）规定，今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。
调整为政府内部审批的事项，不得面向公民、法人和其他社会组织实施审批；审批部门要严格规范审批行为，明确政府内部审批的权限、范围、条件、程序、时限等，严格限制自由裁量权，优化审批流程，提高审批效率。
今后，全面深化行政审批制度改革迫切需要司法跟进，让国务院部门和地方政府及其部门对于非行政许可审批的适用必须接受司法审查的严格监督，由此可以防止行政审批制度改革后，一些部门和地方滥用行政审批权，还继续变相使用非行政许可审批。
2．《行政许可法》的有效实施和功能发挥迫切需要把非行政许可审批纳入司法审查的监督范围。
我国《行政许可法》的制定，是在社会经济基础尚未充分发育的背景下进行的制度变革，立法理想与社会实践之间存有差距。
为了避免《行政许可法》实施后可能出现的监管漏洞，通过“非行政许可审批”的概念，为一些法律依据位阶过低的行政许可继续存在提供依据。
实践中，由于非行政许可审批与行政许可之间界限模糊，导致行政机关任意设定非行政许可审批事项和非行政许可审批范围的扩大。
①这无形中也导致《行政许可法》实施以来的尴尬局面，行政许可数量和适用范围远没有非行政许可审批那样多、那样广。
因此，《行政许可法》颁布已有12个年头，由于长期以来行政许可与行政审批的关系不明确，相互交叉重叠，使得《行政许可法》实施效果并不理想。