浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度摘要英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度都是为了防止一方当事人先期违约而设立的,两种制度在各自法系的实践中都取得了相应的司法实效。

我国《合同法》同时规定两种制度，其目的是为了兼采两大体系的优点，保护合同双方的利益。

然而由于两种制度所固有的矛盾和冲突，因此法律适用上的冲突难以避免。

本文通过对预期违约与不安抗辩的比较分析，认为要从根本上解决我国《合同法》中所存在的问题，宜用预期违约制度吸收不安抗辩权，重构出最适合我国的预期违约制度。

关键词预期违约不安抗辩权合同法Briefly Analyzing the Anticipatory Breach of Contract and the Unsafe Right of Defense in Chinese Law of ContractAbstractThe anticipatory breach of contract in the Anglo-American legal system and the unsafe right of defense in the civil law system are both for anticipatory breach of contract by one party; and they have achieved corresponding effect in each system respectively. Our Chinese Contract Law provides two remedies in the same law, which aims at taking advantages on both remedies, thus protecting the rights of two parties. However, due to the inherent conflicts and redundant between these two remedies, the applying of conflict is inevitable. This text started with the comparation and analysis between the remedies, trying to point out the fundamental solution. That is, using the anticipatory breach of contract to assimilate the unsafe right of defense, omitting the redundant part, thus reconstitute the best remedy that fits our system best.Key Words:Anticipatory breach of contract , Unsafe right of defense, The law of contract一、预期违约与不安抗辩权的制度评述（一）预期违约制度预期违约（Anticipatory breach of contract）是指在合同有效成立之后，履行期到来之前，一方当事人无正当理由而肯定地、明确地表示他将不履行合同或以其行为表明其在履行期届满以后也不可能履行合同所应当承担的合同责任。

预期违约所直接标示的，并非履行期截至前的实际违约，而是履行期截至前的履行成为不可期待，即预期违约方侵害了对方的一种期待权，而这种期待权是基于合同产生的。

因为合法的合同自订立生效后，在履行期到来前也是持续存在和有效的，那么当事人在这种状态下对于对方将来的履行期待也是正当的，应受法律保护。

所以，对预期违约可以适用某些实际违约的救济方法，这也是预期违约制度的实质所在。

①预期违约在我国更广为接受的分类方法是根据违约方的意思表示方式分成明示违约和默示违约两种。

明示违约起源于英国1852年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。

②它是指一方当事人无正当理由，明确、肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来之际不履行合同约定的义务的违约行为。

默示违约是指当事人一方在合同履行期届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定的债务的违约行为。

③它起源于英国1894年的辛格夫人诉辛格案。

④（二）不安抗辩权制度不安抗辩权制度，最早源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则使当事人免受损失而设立的一种双务合同中的抗辩权制度。

所谓不安抗辩权，是指双务合同一方当事人依据合同规定须先为给付，在对方当事人有难为做出对价给付之虞时，得以拒绝先为给付的权利。

⑤大陆法系的不安抗辩权制度赋予在双务合同中负有先履行义务的当事人以一种自助权，是先履行义务人在有证据证明对方当事人有难以对待给付现实危险时的履行拒绝权，从而使得先履行义务人在此种情况下，可以中止履行合同，而无需得到对方当事人的同意，也无需经过诉讼或者仲裁程序的确认或者许可。

同时，不安抗辩权又是一种暂时性的权利，在对方当事人对待给付或者提供担保之后，该权利归于消灭。

因此，该制度存在的功能价值在于较好的平衡合同双方当事人的利益，维护合同的公平公正和交易秩序，避免了在合同有效成立后，因情事变更而使得先履行方遭受损失的危险，体现了对合同当事人利益保护的主动性、可预见性和有效性。

由于不安抗辩权作为抗辩权的一种，其本质只是一种防御性的权利，不具有攻击性，因此在救济方式上必然也具有被动的特点，简单来说就是受到请求权攻击时加以拒绝的权利。

故各国关于不安抗辩权的救济方式虽存在差别，但所有地区都一致承认其具有中止履行的效力。

也就是说，在他方为履行合同义务提出合理的担保之前，得以暂时拒绝己方的给付且不用承担迟延履行的责任。

（三）预期违约与不安抗辩权的异同首先，两者性质不同。

前者属于违约责任制度范围，后者属于抗辩权制度范围；违约责任的目的在于救济受损的权利，而抗辩权只是使权利人享有对抗对方请求的权利。

⑥其次，两者前提不同。

不安抗辩权行使的前提是因同一双务合同互负债务，且债务履行时间有先后之别；而预期违约则不以合同形态以及双方当事人履行的债务有先后之分作为前提。

⑦再次，两者依据不同。

根据法国和德国的规定，行使不安抗辩的条件主要是对方财产在订约后明显减少，有难为给付之虞；而预期违约的依据则不限于此，债务人经济状况不佳、商业信誉不好等都可包括在内。

⑧最后，两者法律救济不同。

不安抗辩权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务；而预期违约制度则可以解除合同并要求对方承担赔偿损失等违约责任。

二、预期违约、不安抗辩与我国《合同法》（一）我国《合同法》中的预期违约制度和不安抗辩权制度我国《合同法》在第94条、108条规定了预期违约制度。

⑨其中，第94条第2款赋予了预期违约受害人合同解除权；第108条则规定了预期违约责任在效果上等同于实际违约,赋予了预期违约受害人请求对方赔偿或起诉的权利。

然而，这两条的缺陷在于，虽然从形式上区分了明示预期违约和默示预期违约,但由于救济方式“有权解除合同”和“要求对方承担违约责任”的规定过于笼统,导致明示预期违约与默示预期违约之间的实质区别被忽视，⑩除了违约形式有简单的区别之外，救济方式完全一致。

因而有很多学者认为我国《合同法》只规定了明示违约，而没有规定默示违约制度。

11不安抗辩权的相关制度则被规定在了合同的履行部分。

《合同法》第68条规定，12不安抗辩权的使用应具备如下条件：第一，须因双务合同而互负债务；第二，须一方当事人有义务向他方先作出履行；第三，先履行一方有确切证据证明另一方不能或不会做出对待给付。

69条规定：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

可见，我国在传统的大陆法不安抗辩权体系中，增加了守约方解除合同的规定。

相对于传统大陆法较为消极的救济方式，我国的规定无疑更具有积极性，赋予了合同当事人更多的选择权。

（二）预期违约与不安抗辩权制度的重叠与冲突1．二者在制度上的冲突。

我国是大陆法系国家，因此我国是在改造并吸收了传统大陆法系的不安抗辩权制度的同时，适当吸收了英美法系预期违约制度的成分。

此种做法虽然可以一定程度上兼采两大法系的优点，但由于其规定与英美法系、大陆法系都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性、明确性等诸方面也还存在着这样或那样的问题，因而给实际操作带来了不便，甚至在一定程度上导致了不安抗辩权制度与预期违约制度的这种“不兼容性”反过来损害了两种制度功能的发挥。

2.二者在法律适用上的重叠。

首先，在默示违约中，如果债权人选择坐待合同履行期满，则在默示违约发生后，可以暂时中止履行合同，以避免造成更大的损失。

13而对不安抗辩权，前面已经阐述过了，其公认的救济方式就是有不安抗辩权的债权人可以中止自己对对方的给付。

因此，从救济方式上来看，两者在中止履行这方面的规定毫无疑问是重叠的。

有的学者认为，单从《合同法》第94条来看，我国的预期违约制度仅仅规定有解除权而没有规定中止履行权，因此不存在重叠的问题。

但这种争论是毫无意义的，因为在债权人向对方请求提供履约保障的时候，虽然并非必须中止自己的履行，但是其中当然包括一方面中止履行，另一方面通知对方提供履约保障，并且在对方不提供的时候取得解除权的情形。

14其次，我国《合同法》第68条规定，当存在以下四种情况时，守约人可以采取中止履行的方式暂时保护自己的利益。

这四种情况包括：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

但是第94条和第108条却规定了更为有利于守约人的救济方式，即只要在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人就可以直接解除合同或于期前寻求违约救济。

再加上我国合同法对不安抗辩权制度设置的门槛又过高，即要求权利人承担举证责任，因此当事人在适用法律时，很可能会避开第68条的适用，而直接适用救济范围更广、举证更容易的第94条第2款或者第108条之预期违约的规定。

这样一来，当事人既不必通知相对人，也不必等待其履行给付或者提供担保，就可以直接要求对方承担赔偿责任或者直接解除合同。

15那么关于不安抗辩权的规定实际上就被架空了。

但如果要强制适用第68条的规定，则第94条就完全是形同虚设了。

16综上，将预期违约和不安抗辩权放在同一部法律中，难免会出现法律上的竞合，因此在救济方式上出现法律适用的冲突也就难以避免了。