解读劳动合同解除

1、劳动者不能胜任工作的认定要素

用人单位判定劳动者能否胜任工作，应以事先经合法程序制定，且公示给劳动者的评价标准加以评判，且该评判标准应当是一个全面、客观的评判标准。

首先，劳动者不胜任工作，原因可能是劳动者个人能力造成的，也可能是工作态度造成的，还可能是劳动者不具备岗位所要求的学历、资格等造成，总归是个人原因造成的，如果是用人单位的原因或者其他外界原因造成的，就不能认定为不胜任工作。

其次，对于评判标准来说，该标准一般通过劳动合同、聘任协议、岗位说明书、绩效考核标准等文件体现出来，如果没有事先制定的评判标准，缺乏考核的标准，很难认定为劳动者不能胜任工作。

最后，在认定劳动者不胜任工作时，需要经过客观公正的考核程序，对劳动者的具体任职条件、工作表现、工作业绩进行考核，对照评价标准得出考核结果，并要及时告知劳动者。

2、与非全日制用工的劳动者解除劳动合同，需要支付经济补偿金吗?

《劳动》第68条、第71条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。也就是说，非全日制用工中，双方当事人解除、终止合同均无需理由，无需支付经济补偿金。

3、用人单位对于已被刑事拘留的劳动者可以解除劳动合同吗?

《劳动合同法》第39条第6项规定：劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。而且根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国〉若干问题的意见》第二十九条的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。但是刑事拘留不属于被追究刑事责任，只是强制措施的一种，用人单位如无其他规定仅据此为由解除劳动合同应属违法。

如果用人单位与劳动者的劳动合同中写明了刑事拘留属于解除合同的理由，那么以此为理由解除劳动合同则不属于违法解除。

如果用人单位规章中予以规定，但是劳动合同中未给予规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条的规定：用人单位制定的内

部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此应以劳动合同为主。

4、缓刑人员用人单位可以解除劳动合同吗?

缓刑人员分为两种，一种为工作期间被判处缓刑的，另一种为工作前被判处缓刑。首先对于第一种，根据《劳动合同法》第39条第6款规定：“劳动者有下列情形之一的，

用人单位可以解除劳动合同：(六)被依法追究刑事责任的。”而缓刑也是被追究刑事责任

的一种，因此对于工作期间被判处缓刑的人员，单位可以与劳动者解除劳动关系，但不是必然的，单位可以选择继续和劳动者履行劳动合同。

而对于第二种曾经被判处缓刑的人员，如果在就业时单位以曾经被判过刑为由拒绝与劳动者拒绝签订劳动合同，属于就业歧视，劳动者可以直接向人民法院起诉。