合同与案例分析考查试题（A卷）08物流1班 0812030113 赵普一、简答题（每题5分，共40分）1、什么是要约与承诺？答：要约是一方当事人以缔造合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

承诺是受要约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。

2、可撤销合同与无效合同之间的联系是什么？答：无效合同指欠缺合同生效要件、法律确定都完全不生效都合同。

合同的无效和可撤销食法律对欠缺有效条件都合同给予否定性评价的制度。

无效是坚决不按当事人的意思赋予法律效果，因而无效合同是自始无效的，并且无效都确认权在国家而不在当事人，即使当事人同意履行也不行。

而可撤销合同都否定评价是相对的，充分尊重受害人都意思表示。

如果受害人仍然让合同有效，愿意履行其义务，则法律承认并给予保护，不再强制地令合同无效；反之，法律予以支持。

可见，无效合同和可撤销合同在法理上食大相径庭都。

其次，无效合同与可撤销合同都属于不符合合同生效要件的合同，但是具体情形不尽相同。

对于无效合同而言，无效的原因可能来自主体不合格、意思表示不真实、内容违法等；而可撤销合同都无效性是相对的，可撤销合同的效力取决与有有撤销权的一方当事人是否行使撤销权。

如果行使撤销权，即否认合同的约束力，在行使了撤销权之后，被撤销的合同所产生的法律后果与无效合同相同；如果没有行使撤销权，则意味着承认合同的约束力。

而无效合同的无效性是绝对，不可能存在具有法律约束力的事由。

总之，从两种合同的效力上看，无效合同当然自始无效，而可撤销合同并非自然自始无效。

如果享有撤销权的当事人认可合同的效力，或者其撤销权因除斥期间届满而消灭，则该合同自始有效；如果享有撤销权的当事人行使撤销权且合同被撤销之后，则该合同自始无效。

3、合同条款不明确，如何履行？答：通常采取的做法是将条款明确化，根据《合同法》第61条、第62条的规定明确合同条款的手段有以下几种：①补充协议②按照合同有关条款或者交易习惯确定③根据法律的不缺性规定确定4、合同担保的特征有哪些？答：合同担保的特征有：①是以合同的存在为前提条件的②担保是当事人自愿协商设立的③担保是一种法律措施，对当事人以及有关的第三人有法律约束力④担保的责任追究只有在担保方不履行合同、不承担应负的责任时才发生5、什么是不安抗辩权？答：不安抗辩权也称为先履行抗辩权，是指双务合同的当事人的一方负有限履行合同的义务的，在合同订立后，履行之前，又充分证据证明后履行一方有未来不履行或无力履行合同时，先履行义务人可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理期限内提供适当担保;如果对方在合理期限内提供了适当担保，中止履行的一方应当恢复履行：如果对方当事人未能在合理期限内提供适当担保，中止履行一方可以解除合同。

6、在什么情况下可行使代位权？答：代位权产生的条件：①是需债务人对第三人享有到期债权②是需债务人怠于行使其债权，即债务人应当收取债务，并且能够收取但不收取③是需债务人怠于行使债权已害及债权人的债权④是需债务人以陷于、迟延履行7、什么是表见代理合同？答：表见代理合同是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人相信其有代理权的事由，因而法律强使本人对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理的合同。

二、案例分析（每题20分，共60分）1、2006年7月底，某家电商店新进了一种新型随身听，商店经过核算，将价格定为2897元，售货员张某在制作价格标签时，粗心大意漏看一个“2”字，将价格抄为897元。

8月初，刘某到该家电商店看到这种随身听，刘见价格便宜，便问售货员张某是否假冒货，张说：“这是刚进的货，我们是独家经营，不可能是冒牌货，你可凭发票来换。

”刘某仔细检查后，认为不是冒牌货后便买了两台，用信用卡付了款。

8月底，家电商店盘点时，发现少了4000元。

经查是张某错标价格所致。

由于刘某是信用卡付款，商店很快找到了刘某，家电商店提出或者补交4000元，或者退还两台随身听，商店返还刘某已付的1794元。

刘某认为买卖关系已经成立，商店不能反悔，立即拒绝。

张某向刘某说清了当初抄标价签时，不知真实价格是2897元，抄成了897元，刘某认为：“那是你们商店内部的事，与我无关。

”加点商店无奈，只得向人民法院起诉刘某要求解决。

问：价格严重标错的商品售出后能退回吗（重大误解的认定和处理）？答：张某可以变更或撤销合同，因为其对商品的真实价格发生了重大误解。

所谓重大误解，是指表意人无意之中作出的意思表示不真实的行为，这种行为如不加变更或撤销，就可能引起当事人之间利益格局的严重不平衡。

关于重大误解，最高人民法院的《意见》第７１条指出：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

”根据这条规定，构成重大误解，必须要有以下条件：（1）表意人对行为内容理解有误。

这包括对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识。

（2）由于上述误解而作出了与自己本意相悖的表示。

（3）行为人对行为内容的误解，是本人无意识的行为而造成的。

所以，故意保留真意的行为不能构成重大误解。

（4）表意人对行为内容的误解必须是重大的。

对于什么是“重大”，应根据具体情况分别认定。

凡对性质有误解的，可以认定为重大误解。

对当事人的误解，却不可一概而论，只有在交易对象如果不是某个特定的人，行为人就根本不会进行交易时，发生的误解才构成重大误解。

《民法通则》第５９条规定：重大误解的行为是可撤销行为。

最高人民法院的《意见》对此进一步明确解释：当事人请求予以变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

本案中该家电商店可以主张变更，即变更产品价格为2897元，陈某应补齐不足部分；也可以主张撤销，即商店退还陈某已支付的1794元货款，刘某返还两台“随身听”。

无论为哪一种，人民法院都应该允许。

2、王某（被告）原系被服厂的工人，下岗后雇工5人对外承揽了加工毛衣的业务。

2007年2月15日，李某（原告）自备毛线和毛衣图案，要求被告加工毛衣100件，每件加工费30元，第一次提货定于2007年2月30日，剩下的于5月底取货。

2007年2月30日，原告依约定从被告处提货80件，并交付手工费2400元。

后因毛衣市场不景气，再加上原告设计的毛衣图案陈旧，毛线质量低劣，仍有部分存货卖不出去，所以原告说剩下的毛衣他不要了，让被告自己卖了冲抵加工费。

2007年8月，原告从一业余毛衣设计师处买了几套时装毛衣设计图，又自备毛线去被告处加工毛衣，数量为150件，每件加工费40元，2007年10月1日全部交货。

两个月后原告按时去提货，并支付了被告毛衣加工费6000元。

当办理完付款手续去提货时，被告只给了他120件毛衣，说先留下30件，等原告付清上一次的毛衣加工费后再给他，付款期限是1个月。

被告把上一次原告留下的20件毛衣还给了原告，因为这些毛衣根本卖不出去。

原告不允，说上一次的毛衣加工费已用剩下的20件毛衣充抵了，于是双方发生争执，原告遂起诉到法院，要求被告返还其30件毛衣。

（1）留置权成立的条件是什么？（2）请对本案作出结论。

答：（1）留置权的成立又称为留置权的发生，是指债权人对其占有的债务人的财产，因为具备法定事由而产生的留置该财产并对抗债务人的给付请求的效力。

依照我国法律规定，留置权的成立应当具备以下几个条件：1、双方必须存在债权债务关系。

留置权是担保物权，担保物权存在的意义在于担保债务的履行，保证债权人实现其债权，因此，留置权以债权债务关系的存在为前提。

只有债权合法有效存在，才存在债权人行使留置权的问题。

2、债权人依合同合法占有债务人的动产。

留置权为基于动产占有而发生的法定担保物权，债权人因为合同约定占有债务人的动产，始得发生留置权。

而且，债权人只有按合同约定占有债务人动产的，才可以成立留置权;若债权人非以债权成立之合同为基础占有债务人动产，不得成立留置权，即债权人因不当得利、无因管理、或者侵权行为占有债务人的动产的，不得发生留置权。

3、债权和债权人占有财产之间存在牵连关系，即债权和标的物的占有取得是基于同一合同关系而发生。

正是由于债权和占有取得基于同一合同关系，留置权成为了纯粹担保合同之债得以履行的手段。

4、债权已届清偿期而未受清偿。

留置权制度的目的在于维护当事人之间的交易公平，担保债权受偿。

因此，只有在债权清偿期届满，债务人不履行债务时，留置权人才可以行使留置权。

（2）该合同为加工承揽合同。

前一次符合留置权，且王某没有异议，就已经结束了，对第二次没有效力，且第二次原告已经支付了加工付费，因此被告的第二次留置权不成立。

3、2006年8月12日，发达公司拟从农业银行（原告）借款100万元，借款期限为一年，月利率为 5.7%，并请农机公司（被告），利大商行两家企业共同作为担保人。

在合同书中，农机公司、利大商行负责人均声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。

后发达公司到期无力还债，农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善、资产不多，遂直接起诉农机公司，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。

（1）此案属于哪种保证方式？为什么？（2）此案中的保证人如何承担保证责任？答：（1）此案属于一般保证方式，若双方当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人才开始承担保证责任的，即为一般保证。

（2）在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝，因为此时保证人享有先诉抗辩权，但以下三种情况下，该权利丧失：一是债务人住所变更，只是债权人主张债权发生重大困难的，二是债权人破产案法院已经受理，中止执行程序的，三是保证人书面放弃限速抗辩权的。

本案中显然不符合以上三种情况，保证人依法享有先诉抗辩权，即可以拒绝农业银行的还款请求。