第十届华东律师论坛论文试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突XX明霞律师事务所岳凌霄试论合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突内容提要：为保护无权处分中善意第三人利益以维护交易安全，我国《物权法》规定善意取得制度，但由于我国现行《合同法》中对无权处分制度的规定，使得善意取得制度并不能完全发挥其应有的作用。

作者从现代民法保护交易安全的基本精神出发，为了实现交易安全与保护所有权人利益两者之间的平衡，深入阐述合同法无权处分制度与物权法善意取得制度的冲突与协调。

关键词善意取得无权处分合同效力善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。

该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。

关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式[1]。

即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。

此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要[2]。

采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在[3]。

继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。

善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用[4]。

其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，交易行为须为有效行为；其四，处分人没有处分权；其五，受让人需取得不动产的占有；其六，受让人善意。

而其中尤其重要的是所谓无权处分与善意取得之间的关系，我国《合同法》第51条规定: 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

这被认为是关于无权处分制度的规定。

由此我们可以说所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。

一、无处分权的的效力关于无处分权的的效力目前流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。

（一）关于无效说无效说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。

无效说在我国学术界虽然只是少数说，但在司法实践中却被经常采用。

将无权处分合同一概视为无效合同，这显然不妥，尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害，但这只是一种可能性，并不一定必然造成权利人的损害，无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益，例如：无权处分人高价将权利人的物品卖出，权利人认为此处分对其有利，从而追认了该无权处分行为，此时，在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下，一概地认为无权处分合同无效，完全忽视当事人的意愿。

并且无效说与我国民法中的善意取得制度、效力待定的规定相悖。

（二）关于有效说有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。

第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。

在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则，而且在一定程度上会妨碍正常交易秩序。

在无权处分的情况下，尽管需要强调对相对人的利益的保护，但也要视其是否善意而定，如果相对人是善意的，则根据有效的债权行为而加以保护；如果相对人是恶意的，则应把保护的重心移至真正权利人的利益上，不能为了保护动的交易安全，而忽视对权利人权利的静的安全的保护。

（三）关于效力待定说持效力待定说的学者认为：依《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。

这种说法可以认为是对《合同法》第51条最贴切的解释，但其不足之处也是显而易见的：效力待定说没有区分无权处分人的善意与恶意。

给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分行为一概无效，这显然不妥。

这样一来，合同的效力完全由权利人根据其利益予以确认，这固然对真正的权利人的利益的保护有利，这样不利于对善意第三人的保护。

善意取得制度使效力待定说更加完善、合理。

具体来讲，无权处分与善意取得之关系存在以下几种情况：1、受让人尚未占有动产的情况下，无论第三人是善意还是恶意，善意取得制度的构成要件均得不到满足，因而不得适用善意取得制度。

第三人为保护其自身利益不受损害，得拥有向无权人主X违约责任或缔约过失责任之权利。

2、动产已交付第三人占有但第三人为恶意时，由于第三人之恶意，其与无权处分人之间的交易行为不受法律保护，为无效行为。

第三人也不得依善意取得制度取得动产所有权。

3、动产已交付第三人且第三人善意的情况下，第三人是否一定可依善意取得制度取得动产所有权呢？学界有两种不同的观点：一种观点认为一定可以善意取得，另一种观点认为只有在第三人支付对价时才可善意取得[5]。

善意取得制度设立的主要目的在于保护交易安全，但并不等于说不在第三人和原权利人之间进行利益衡量。

第三人在接受继承或受赠等未支付对价的情况下占有原权利人之物，对原权利人构成利益侵害，于己却构成不当得利。

为有效保护原权利人利益，应当允许其向无权处分人主X侵权或合同责任，或者向第三人追回原物。

笔者认为无论无权处分之受让人为善意或者恶意，无权处分行为均应为生效行为。

其理由是：从形式上看，在债权形式主义的物权变动模式之下，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动法律效果是否实现的判断。

而将交易相对人为善意的无权处分行为认定为生效行为，是鼓励交易立法宗旨的体现，同时也有助于保护善意的交易相对人的利益。

至于交易相对人为恶意的情形，由于大量通过中间商进行的交易活动中，中间商与零售商之间订立的合同均属此类（订立合同时，零售商明知或应知中间商此时并非所售货物的所有人），故如将合同认定为效力待定，将使大量的交易无以进行，背离交易习惯，损害交易信用。

很显然，动产善意取得的适用基础，是动产善意受让人实际获得对受让动产的占有，而其受让动产的事实，却是某一交易行为（以买卖行为为典型）引发的结果。

事实上，立法者必须回答：在适用善意取得的情况下，让与人与受让人之间的买卖合同之效力如何？如果该合同为有效，则受让人对让与人享有合同上的一切权利（包括抗辩权等），与此同时，让与人也对受让人享有货款请求权及其他合同权利，而原所有人则不能对善意受让人享有任何权利（在受让人尚未向让与人支付货款的情形，原所有人亦无权直接对受让人行使货款请求权）；反之，如果该合同为无效，则在受让人尚未支付货款的情形，受让人是否承担向让与人支付货款的义务便不无疑问，如果有义务支付，其根据如何？如果无义务支付，则其货款是否应向原所有人支付？等等。

此外，对于适用善意取得的情况下，有关交易行为效力的确定，还直接涉及就物权变动模式选择所存在的争论，甚至涉及物权与债权的性质划分本身。

上文可以看出，在我国现有立法规定和理论通说下，善意取得维护交易安全和保护善意第三人的作用受到很大限制，无权处分中的第三人即使善意也不能得到完全有效的保护。

但现在的无权处分效力待定的规定其实起到的是保护所有权人利益的作用。

在我国的立法下，一旦认定无权处分合同为有效，则第三人自可依据有效合同进行登记或交付，进而取得所有权，此时所有权人丧失所有权，仅可向无权处分以不当得利为由要求其承担赔偿责任，此时对所有权人利益损害过大而对第三人保护过甚，造成了严重的利益不平衡。

而第三人即使在效力待定的情况下也能在所有权人追认、无权处分人取得所有权以及符合善意取得规定这三种情形下取得所有权，第三人利益可以得到一定的保护。

保护第三人利益是社会发展的需要,在法律上也应予以更加关注,若以牺牲权利人利益的方式来保护第三人,则难免会过犹不及,而且违背了立法的目的和宗旨[6]。

正因为此无权处分合同效力待定说成为通说并为立法所明确规定。

但效力待定说对第三人利益维护不充分，在越来越重视交易安全的今天，存在的问题也就越来越多。

因此对于无权处分与善意取得制度进行协调是必须的。

物的所有权是公民、法人或其他组织的最基本的财产权利，善意取得制度的滥用必然威胁经济基础的稳定，也违反民法最基本的平等原则。

因此有必要对善意取得制度的适用加以限定以达到无权处分与善意取得制度之间的协调。

《最高人民法院法院关于贯彻执行<中华人民XX国民法通则>若干问题的意见（试行）》第８９条对善意取得有两项客观条件限制和一项主观条件限制，一是无权处分的标的物为无处分权人与其他人共同共有；二是第三人有偿取得该标的；三是第三人主观应当是善意。

基于上述三点限定，一般来讲非财产所有人处分他人财产这种“指山卖磨”式的交易，如果得不到所有权人的追认或订立合同后未取得所有权，无处分权人已涉嫌刑事犯罪，不适用善意取得；第三人应当通过公开交易，以市场价格取得标的物，如果第三人以明显低于市场价格取得标的物不适用善意取得；第三人与无处分权人恶意串通取得标的物不适用善意取得。

但是善意取得制度是否适用于不动产，在我国理论界普遍认为善意取得制度不适用于不动产，这是因为我国现行法律体系下，不动产所有权的转移均以登记为准。

第三人在办理变更登记时即取得所有权之前已经知道处分人无处分权，不符合善意取得的主观要件，因此不适用善意取得。

《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）》第17条第2款规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。

他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人。

”很显然，该规定肯定了善意取得制度适用于不动产。

例如：李某将与妻子陈某共有的房屋卖于赵某，签订协议时陈某在场并未表示反对，并且主动誊出房屋，则赵某有权依据善意取得制度，取得该房屋所有权。

综上，无权处分与善意取得制度既相互冲突，又互为补充，将《合同法》第51条与善意取得制度更好地衔接在一起，有利于我们把握财产所有权人与善意第三人之间的利益平衡。

注释：[1]参见王利民：《合同法新论•总论》，中国政法大学1998年版。

[2]孙鹏：《论无权处分行为》，载《现代法学》2000年第3期。

[3]参见陈华彬：《物权法原理》，国家经济学院1998年版。

[4]参阅王轶著：《物权变动论》，中国人民大学2001年版。