“政治性国际贸易争端”的裁判解决2010-12-29 10:21:47徐崇利【作者简介】徐崇利，厦门大学法学院教授、博士生导师。

（厦门 361005）【内容提要】对于“政治性国际贸易争端”，不应囿于法律人惯有的分析实证主义思维，主张由国际裁判机构作出刚性的裁决，而应顾及国际关系的现实，优先考虑采取富有弹性的外交解决方式。

如果当事国执意要将此类争端诉诸国际裁判机构，那么国际裁判机构应保持司法克制，尽量避免直接对其中的敏感性问题作出刚性裁决；如果国际裁判机构不得不作出裁决，那么也应发挥司法能动性，注意平衡各方的利益，防止裁判的结果给败诉国以及其他有关国家的重大利益带来损害。

对于一些涉及中国的国际贸易争端，只有以“政治性争端”加以透析，才能全面认清和准确把握其实质。

【关键词】政治性国际贸易争端/司法克制/司法能动长期以来，人们一直认为注重法律概念分析和逻辑推理的分析实证主义方法是解决国际争端的主流方法。

然而，在国际法律体系中，不可能对所有的国际争端都采取僵硬的“就法论法”的纯法律分析，对于一些“政治性国际争端”的解决，必须顾及国际关系的现实。

①随着始于2008年的全球金融危机的蔓延，贸易保护主义开始在世界范围内涌动，各种违反WTO协定的情形不断出现。

其中，许多国家采取的刺激经济的措施就可能违反WTO《补贴与反补贴措施协定》的规定并引发各种贸易争端。

这些贸易争端由于关涉各国的重大利益因而可能上升为“政治性国际贸易争端”。

对于“政治性国际贸易争端”是否仍应囿于法律人惯有的分析实证主义思维，主张由国际裁判机构作出刚性的裁决呢？答案若是否定的，又应该如何解决呢？以下笔者试对上述问题作些研究。

一、基本原理国际争端可以区分为“法律性争端”与“政治性争端”。

前者是指那些不涉及败诉国以及其他有关国家的重大利益，可以由国际裁判机构（国际司法机构和国际仲裁机构）依法律规定进行刚性裁决的国际争端；后者是指那些涉及败诉国以及其他有关国家的重大利益，不宜由国际裁判机构依法律规定进行刚性裁决的国际争端。

对国际争端作如此分类对法律人来说可能感觉比较陌生，但国际政治学界对此种分类早就予以认同，诸如现实主义国际关系理论大师——英国的卡尔、美国的摩根索以及法国的阿隆等——均主张国际争端应区分“法律性争端”与“政治性争端”。

②在国内，不管纠纷涉及的当事人利益有多大，法院都得依法受理和审理并以国家强制力保证判决的执行。

而在国际上，由于没有超国家的世界政府保护各国的利益，各国只能采取“自助”的方式来解决国际争端，因此，对于国际争端，如果裁判的结果会损及败诉国以及其他有关国家的重大利益，那么这些国家就可能不会接受国际裁判机构的裁决，这样做也是国家必须对本国国民的安全和福利负责的必然结果。

一般而言，由于国际争端大多涉及当事国的重大利益，具有“政治性争端”的性质，因此，各国一般不愿接受国际裁判机构的强制性管辖，以免一旦败诉给本国的重大利益带来损害。

国际法院自1945年成立以来总共只受理了144起案件，就是一个明证。

③就国际贸易争端而言，通常个案的裁决对败诉国经济利益的影响是有限的。

但是，也有一些“政治性国际贸易争端”被交给国际裁判机构进行刚性裁决，其结果给败诉国的重大利益带来损害，包括损及败诉国的重大经济利益，如妨碍败诉国宏观调控政策的实施等；损及败诉国的重大社会利益，如严重影响该国人民的福利以及不利于环境保护等；损及败诉国的政治利益，如造成其国内政治动荡等。

“政治性国际贸易争端”可能发生在平时，但更多的是在国内或国际危机时发生，因为此时败诉国政治、经济和社会的脆弱性会比平时更大，对争端解决的结果也更加敏感。

此外，有些“政治性国际贸易争端”裁决的结果就个案而言，对败诉国的确影响不大，但考虑到国际裁判机构的裁决对后来的案件虽不具有法律意义上“遵循先例”的效力，但往往具有事实上的说服力，④由此可能会从整体上影响败诉国及其他有关国家的重大利益。

自20世纪90年代以来，全球化进程加速，在国际经济关系领域，“法制化”的程度大为提升，其中的一个重要表现是国际裁判机构功能的加强。

最典型的例子是，在区域层面，《北美自由贸易协定》(NAFTA)设立了具有强制性管辖权的争端解决机制；在全球层面，原来GATT的外交性争端解决机制也被WTO的司法性争端解决机制所取代。

对于“政治性国际贸易争端”，WTO争端解决机构(DSB)如实行管辖并作出刚性裁决，那么就可能会陷入裁决得不到败诉方承认和执行的困境。

如果胜诉方采取报复措施，也只有在经济强国对付经济弱国的情形下才有实效，而且经济报复也会给报复者自身增加成本并产生严重的合法性问题，⑤因为强迫受报复的国家和人民接受会损害其重大利益的国际裁决，会令他们对国际法和国际裁判机构的公正性产生怀疑。

与此同时，如果DSB对这些“政治性国际贸易争端”作出的裁决也无法得到其他有关国家的普遍接受，那么其合法性问题将受到质疑。

笔者认为，对于“政治性国际贸易争端”，首先应考虑采用富有弹性的外交解决方式，以降低对当事国利益受损的程度，提高当事国接受争端解决结果的可能性。

同时，通过外交方式解决争端也不具有任何法律意义上的“先例效力”，可以防止争端解决之影响的扩散。

从理论上讲，“法制化”是晚近国际关系发展的一个重要现象，但不能依此一般性地断言国际争端的裁判解决就一定优于外交解决，而只能说两者各具优势，各国在不同情境中可以作出不同的选择。

采用国际司法或国际仲裁方式本身意味着国际裁判机构有时不得不作出刚性的裁判，而外交解决则往往留有更大的谈判回旋空间，可以降低当事国付出的“主权成本”。

⑥2008年全球金融危机爆发之后，贸易保护成为许多国家的“救市”措施。

世界银行于2009年3月完成的一项研究表明，自2008年11月20国集团领导人共同签署宣言，承诺不实行贸易保护主义以来，20国集团中仍有17个成员又新出台了47项旨在限制贸易的措施。

⑦假如各国动辄就这些措施将其他国家诉诸DSB，并由DSB作出其违反WTO协定的裁决，那么将会在WTO中上演“司法大战”，各国相互拒绝接受DSB裁决的结果，这样必然会给WTO法律体制带来严重的合法性危机。

无疑，任何国际经济法律体制的有效运作都是建立在世界经济处于稳定发展的基础之上的。

在出现百年一遇的全球经济危机的情况下，指望通过WTO争端解决机制全面恢复自由贸易的正常秩序，确实有要求该争端解决机制担当起其无法承担之重负之嫌。

对于各国在经济危机中采取应急措施而产生的有关纷争，主要应通过各国共同合作、相互磋商、不断协调加以解决。

如果当事国执意要将“政治性国际贸易争端”诉诸国际裁判机构，而国际裁判机构又不得不予以管辖的，那么国际裁判机构应保持司法克制，尽量避免直接对其中的敏感性问题作出裁决。

例如，可以“司法经济”为由加以回避。

换言之，只要国际裁判机构对有关问题审理的结果已经足够支持起诉方的请求，为了节约资源，可以不对其他问题（包括敏感性问题）进行审理。

实际上，这些敏感性问题更适合由各国通过谈判以国际立法的方式予以解决。

如果国际裁判机构无法对“政治性国际贸易争端”的审理实行回避而不得不作出裁决，那么国际裁判机构也应发挥司法能动性，注意平衡当事双方的利益，避免裁判的结果给败诉国以及其他有关国家的重大利益带来损害。

国际法的存在和运作取决于各国之间的利益均衡。

⑧国际贸易争端的出现，意味着被诉方可能打破了与起诉方之间的基本利益平衡，国际裁判机构介入的目的是恢复被打破的这种基本利益平衡。

然而，对于“政治性国际贸易争端”的解决，如果国际裁判机构的裁决损及被诉方的重大利益，那么只不过是使一种原不利于起诉方的利益不平衡变成了另一种现不利于被诉方的利益不平衡，国际法的存在和运作不可能建立在这样一种只是被再颠倒了的利益不平衡基础之上。

需要指出的是，对于“政治性国际贸易争端”的解决，国际裁判机构无论是采取司法克制还是发挥司法能动，均不应超出其权限，而只能在给定的权限范围内，或通过司法克制防止不当挤占各个国家共同享有的立法权，或通过司法能动尽量使败诉国不要输得太惨。

可见，一方面上述解决“政治性国际贸易争端”的裁判方式反对死抠法条，不顾当事双方的利益平衡作出僵硬的裁决，主张裁判者不仅是“法官”，而且应当是“政治家”；另一方面，也不能将“政治性国际贸易争端”的上述解决方式与超越裁判权限以致与备受争议的“司法能动主义”画等号。

二、实证分析对于国际贸易争端，传统上GATT采用的是外交解决方式，专家组的设立和裁决的通过均需经过全体缔约方（包括败诉方）的一致同意。

据此，败诉方可以拒绝接受任何会损害自己重大利益的第三方管辖和裁决。

这就是说，在以往GATT 的争端解决机制下，任何“政治性国际贸易争端”的有效解决都是以不损及败诉方的重大利益为前提的。

然而，从传统的GATT到现在的WTO，一个重要的发展就是前者的外交性争端解决方式为后者的司法性争端解决方式所取代。

⑨当然，WTO争端解决机制中也包括磋商程序，但一旦磋商不成功，当事方最终可要求DSB 实行强制管辖，并作出裁决。

然而，即使如此，WTO争端解决程序仍然为重大的“政治性国际贸易争端”的解决预留了一个“安全阀”，即在极个别的情况下，如果刚性的司法裁决方式会对败诉方以及其他成员方的重大利益造成损害，以致威胁到整个多边贸易法律体系的稳定，那么在“反向一致”决策制度下，成员方仍可以以全体一致的方式否决启动专家组和上诉机构程序；即使已经启动了此等程序，仍可使其裁决不获通过。

然而，在实践中，可动用该“安全阀”的几率极小。

因此，在WTO争端解决机制内，“政治性国际贸易争端”通常仍需要DSB通过司法克制或司法能动加以应对和解决。

如何处理区域贸易协定整体上与WTO 规则相符性的问题和美国“301条款”与WTO规则相符性的问题，就是典型的例子。

（一）区域贸易协定整体上与WTO规则相符性的问题由于区域贸易协定事关成员国的重大经济乃至政治、外交利益，因此，有关区域贸易协定整体上是否与WTO规则相符的问题——区域贸易协定在WTO框架内的合法性问题——属于典型的“政治性国际贸易争端”。

对于此类问题，WTO的区域贸易协定委员会(CRTA)至今尚未完成一份关于区域贸易协定整体上与WTO规则是否相符的最终审查报告。

在司法审查方面，自WTO成立以来，对于此类争端，成员方从未利用WTO争端解决机制；即使偶有涉及某一区域贸易协定的具体规则或具体措施是否与WTO规则相符的争议事项，DSB也是保持司法克制，避免“以小见大”，就该区域贸易协定整体上与WTO规则相符性问题作出实际裁决。

晚近以来，区域贸易协定大量涌现。

据统计，目前通知到WTO的区域贸易协定共有214个（包括早期宣布的30个），加上未通知到WTO的区域贸易协定，总计约有300个。