肖某某以危险方法危害公共安全罪案游伟谢锡美〔基本案情〕2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。
同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市政府”和“东方路2000号”（上海东方电视台）后，乘车至本市（即上海市）闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。
同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。
经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。
〔判决要旨〕上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。
上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。
在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。
〔法理评析〕一、问题的提出刑事判决是刑事法律在具体案件中的适用，其适用结果的公正与否将更为直接也更为深远地影响着社会公众的法律感情，即对法律的尊重感和信赖感。
因此，公正是整个刑事判决的基石。
应该看到，公正体现于刑事诉讼的整个过程，但最终总是要在刑事被告人的具体定罪、量刑中表现出来。
刑事判决的公正奠基于确实、充分的案件事实。
然而，刑事判决毕竟是刑事法官适用法律的结果，而法官对法律的理解，不但影响刑事判决的公正，而且影响着社会公众的法律感情。
因此，法官每做出一个判决，都需要完整地思考这个判决所可能会造成的对整体社会法律秩序的影响。
这就要求法官在作出判决时，不能仅诉诸道德的直觉，而必须以先行法律和坚实的学理作为判决的基础。
就本案而言，上海市第二中级人民法院以刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪对被告人肖永灵作出判决，我们认为，对本案的定性直接关涉罪刑法定原则在具体司法实践中的运用问题。
罪刑法定原则虽然在我国已经实现了法典化，但罪刑法定原则的精神实质在我国真正落地生根，却仍然任重而道远。
它不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守。
因为，观念的转变还只是一种停留于抽象意义上的东西，只有实际司法才能使转变了的观念得以具体化和现实化。
因此，我们认为，强调罪刑法定思想观念的实现，在我国现阶段具有极其重大的现实意义，而本案所引发的法律适用问题，其实质正是要不要和如何坚守这一原则的问题。
二、罪刑法定原则的价值罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则。
从词义上理解，是指刑法的制定与适用，都必须严格遵循法律规定的要求，其基本内涵则被具体表述为“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则自其产生至今，经历了由对形式合理性的单一价值，向兼采形式合理性和实质合理性双重价值的历史嬗变。
作为强调形式合理性价值的罪刑法定原则，是对欧洲中世纪封建刑法罪刑擅断、刑罚滥用的反动与否定。
其基本内容包括：1、绝对禁止或排斥类推适用；2、排斥习惯法的适用；3、绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4、禁止适用事后法。
概而言之，强调罪之绝对法定与刑之绝对法定。
注重形式合理性的罪刑法定原则的产生，是基于对法官的充分不信任，试图以确定的法律规定来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的。
然而，依靠确定性，虽然能有效地约束法官的擅权，却不足以保障公民的自由权益。
因为，“一个含义确定的犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物。
”[1]在现实中，二战期间，德国、意大利法西斯政府恰好利用了刑法的“确定性”，使其成为蹂躏人民自由的工具。
为此，人们认识到，与法律的规定性比较起来，对人的自由的尊重、保护具有更高的价值，只有保护人的自由权益，才是用法律形式明确规定犯罪与刑罚的目的。
而法律的确定性相对而言，只具有功能性的意义。
[2]至此，形式化了的罪刑法定原则开始向实质化方向回归，人们在继续强调刑法的确定性的同时，注重刑法的实质正义性。
为了刑法实质正义的实现，英美法系国、特别是美国，法官可以依据言论自由与法律面前人人平等的宪法原则，以制定法违宪为理由，宣告其无效，或者加以限制解释；而在大陆法系国家，则赋予法官实质审查权，法官有权做出有利于被告人的类推或者扩张解释。
[3]由此，罪刑法定原则还衍生出新的一些内涵：1、从完全禁止司法裁量权到允许有限制的自由裁量；2、从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下赋予刑法溯及既往的效力，即从旧兼从轻原则；3、从采用绝对确定的法定刑到采用相对确定的法定刑。
从罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴含其中的是一种强烈的人权保障观念。
可以这么说，对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最基本的精神实质，罪刑法定原则的所有派生内涵，都是这一精神实质在各个具体方面的展开。
虽然，法律也承担着维护市民的安宁与国家安全的重任，尽管也有人认为：“维护社会和平是实现其他法律价值的先决条件，如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、自由，都是毫无意义的。
”[4]但我们却无法否认，法律对社会秩序的追求，是为人们在行使自由权利时设定合理的空间，不致于在其行使自由权利时侵犯他人的自由空间。
因此，法律对秩序的追求永远都只能是一种条件，是一种人民自由权利得到充分实现的先决条件。
相对于人的权利、自由这一价值目标而言，法律秩序仅具有次一层次的价值意义。
因为，法律是“那些能使任何人的任何意志按照普遍的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件的综合。
”[5] “法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的还是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
”[6]在刑法领域，坚持罪刑法定原则，既要强调个人自由和社会秩序的价值意义，更应特别强调个人自由对于社会秩序的优先保障地位。
正基于此，我们认为，罪刑法定原则的价值真谛，更应当侧重于强调无法无罪、无法无罚。
只有这样，蕴含于罪刑法定原则之中的人权保障思想，才能得到真正的体现与实现。
当然，罪刑法定原则在我国立法上有着别样的表述，我国1997年刑法第3条前半段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
”从这一规定中，我们可以发现，我国罪刑法定原则的第一层含义，更强调对司法权的依法强化，即强调的是“严格执法”，即必须从法律明文规定的罪刑条款的逻辑含义中，去确定已发生的危害社会行为是否构成犯罪、构成何罪，是否适用刑罚、适用何种刑罚。
任何超越法条规定的罪刑条款逻辑含义的法律适用都是一种“擅断”。
[7]而刑法第3条后半段则规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一点对具有悠久刑治传统的中国社会来说则尤为重要。
因为国家权力的扩张，始终是一种难以抑制的现象，因此，强调罪刑法定原则的这一层含义，对于依法限制司法权意义重大，也是罪刑法定原则的主要价值所在。
三、明确性、确定性：罪刑法定原则价值的外在要求人权保障目的的实现，要求规范人们行为的刑法必须具有预测可能性，即明确性和确定性。
如果刑法的条文不明确、不确定，那么，人们的权利、自由就会处于威不可测的高压之中，从而无法得到有效的保障和实现。
明确性和确定性，从词义上看，是一对同义词，即都具有清楚确切之意，都强调规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人们能够确切地了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的界限，以保证该规范没有明文规定的行为不会成为规范的对象。
然而，人们更倾向于强调它们之间的差异。
我国有学者在把它们理解为都是对立法的要求的同时，认为立法确定性强调犯罪和刑罚都应当由立法机关在刑法中用法律条文予以表述，即“有规定”；而立法明确性除此之外，还要求这些法律条文的内容必须明晰，易于把握，不致于使公众和司法人员在法律条文面前无所适从。
确定是前提，而明确是高于确定的罪刑法定法定原则要求。
[8]意大利刑法学家帕多瓦尼则认为，明确性是从内部限制犯罪构成的结构，借以约束刑法规范的立法形式；确定性则是从外部规定犯罪构成的范围，目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。
因此，明确性强调在立法的过程中，立法者必须准确地规定刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。
[9]在这一问题上，我们倾向于赞同帕多瓦尼的观点。
首先，从词义上看，“明确”是“清晰确定不移”之意[10]；“确定”则指坚定不移之意。
明确性是指规范犯罪的法律条文必须清楚明晰，使人能够确切地了解违法行为的内容；确定性则强调对法条的理解、适用必须恪守文本所能具有的含义。
另外，从罪刑法定原则的功能所指上看，它不仅是对立法上的要求，同时也是对司法的要求。
因此，明确性，是对立法者所制定的法律文本的基本要求，因只有明确法条，才是可预测的、可实行的；确定性，则是司法适用上的基本要求，法官必须在法条确定的意义范围上适用法律。
明确性，表现在刑法规范中，主要是指对犯罪构成各要件的描述必须明晰、清楚，使人能准确地理解地划分罪与非罪的界限。
只有刑法条文含义明确，刑法规范才能使其引导功能得以正常发挥。
因为，如果法律不安定、不明确，那只能导致刑事法官为所欲为，导致不公平地适用刑法。
在刑法规范的明确性上，列举式规范是颇受我国学者称道的方式，然而列举难以究尽种类行为的全部，其结果反而割裂了概念本身的完整性，最终难以发挥刑法对社会的引导作用。
因此，除非用列举方式能究尽概念的全部，否则，列举式规范应排斥适用。
应该说，明确性，是对立法者创制刑法规范的要求。
然而，由于语言本身的有限性和多义性，明确又是相对的，包含有自然描述性因素和规范性因素的法律规范是大量存在的。
对这一类刑法规范，是否符合明确性要求的判断，需要根据案情具体决定行为是否符合犯罪构成要件。
具体来说：1.从判断的标准上看，应根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能够判断某行为是否适用该法规为基准来决定。
因为，法律总是针对一般人而设定的。
2.从判断的方法上看，应结合该条文使用的语言进行全面的分析，从整体上判断该规范单是否明确了适用的范围。
3.从判断的对象上看，如果不是为了维护一个用其他法律措施（如行政处罚）无法维护的利益，立法者就绝不能在个一个违法与合法的界限还不是十分清楚的问题上牺牲公民的自由；4.应结合法律规范的功能考察法律规定的明确性问题。