王欣新、张思明：房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行王欣新中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长。

张思明民政部政策研究中心与清华大学社科学院联合培养博士后。

原文出处：《人民司法》2016年第7期内容提要房地产开发企业的破产可能涉及竞合于同一标的物即商品房上多重复合的物权、合同等法律关系，处理好企业破产中的商品房产权界定与相关合同关系是推动破产程序顺利进展的关键环节。

本文分析了房地产开发企业破产中的合同关系特点；重点研究了商品房预售合同标的物在不同情形下的产权归属，根据现有法律法规，结合司法实践探讨了作出预告登记的商品房预售合同的保全效力问题；以商品房预售合同在破产程序中的处置为立足点，从立法本义与司法解释的适用角度，分析了房地产开发企业破产管理人对待履行合同的解除与继续履行问题，并提出了一些立法完善建议。

根据我国企业破产法第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。

此类合同在破产法理论上称为待履行合同，管理人享有对待履行合同的选择履行权。

在房地产开发企业的破产程序中，待履行合同的处理具有一定的特殊性，尤其是商品房的预售合同，需要根据标的物的形态以及合同履行的不同情形区别对待。

房地产开发企业的破产财产也具有特殊性，主要是已建成的商品房、在建房屋及其土地使用权。

在实践中，在建房屋的处置存在一些难题，其实际状况也影响着商品房买卖合同的履行。

本文将根据房地产开发企业破产时商品房的不同状态，探讨商品房买卖合同标的物的财产归属与合同履行问题。

一、已建成并交付但尚未办理产权登记的房屋的产权界定房地产开发企业将已建成房屋交付购房者使用，但尚未办理产权登记，往往是商品房预售合同履行中的普遍现象。

有人认为，此时房屋所有权仍属于开发商的财产，[①]该观点值得商榷。

我国物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

该条款在确立了我国不动产物权变动登记生效原则的同时，也规定有但书例外条款，以保障实践中特殊情形下不动产交易的实质公平。

在物权法立法之际，就有学者对不动产物权以登记为生效要件的原则提出质疑，认为以登记为对抗要件的原则才符合社会生活实际，“以农村的房屋买卖来说，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注；一个人建造一所房屋，尽管他未办理房产登记，也没人认为他没有所有权”。

[②]以交付为生效要件乃至认为合同签订购房者即享有房屋所有权，在国际上也是有立法先例的，如法国便采取交付即取得房屋所有权的立法原则。

法国民法典第1583条规定：“当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。

”该条规定同样适用于不动产的交易情形。

在第1601-2条中规定了不动产所有权的转移规则，“不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。

所有权转移之效力追溯至买卖成立之日”。

这意味着房屋一经建成完工，其所有权即转移给购房者，而且该效力及于房屋买卖合同成立之时，此规定对保护购房者的权益较为有利。

我国现行立法基于对不动产交易安全的保障确立了不动产物权的登记生效原则，但对以不动产的合意交付即可享有所有权在实务中亦做有变通规定。

根据最高人民法院2002年通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第71条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。

该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。

《破产规定》虽是在旧破产法下制定的，但其第71条第6项的内容目前仍应具有法律效力。

其一，在新企业破产法实施后，该司法解释并没有被明令废止，且该条内容与企业破产法及有关司法解释并不冲突，可以继续适用。

其二，破产法及其司法解释与物权法等其他立法之间是特别法与一般法的关系，特别法在破产程序中具有优先适用的效力。

在房地产企业破产的许多问题上，涉及的法律除破产法外，还可能有物权法、合同法、担保法、公司法以及相关司法解释等诸多法律规定。

这些法律规定有的与破产法并不协调，甚至可能存在冲突，如何确定这些冲突法律规定的适用，是正确审理破产案件的关键。

物权法等一般法在很多方面确立了一般性的法律原则，这些法律原则很多情况下也为破产法所采用，但它们主要是调整债务人有清偿能力时的常态下发生的一般法律问题，而破产法则是解决债务人丧失清偿能力时的非常态下发生的特别法律问题。

由于前提条件与适用情况不同，两者之间必然也会存在一些权利义务调整方面的差异。

需要明确的是，在破产程序中破产法及其系列司法解释作为特别法具有排他性的优先适用效力。

这一优先适用效力并不因特别法与一般法之间立法时间的先后差异，而遵从新法优于旧法的原则，也不因特别法与一般法之间立法级别或效力级别上的差异，而适用下位法服从上位法的原则。

这些原则通常是在同一类法律相互之间判断效力时适用的。

当一般法进行新的制定或修订时，原已存在的特别法规定并不自动丧失其对一般法优先适用的法律效力。

其三，《破产规定》的目的就是要解决房地产开发企业破产时商品房产权登记中的特殊情况，以维护商品房买卖合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定。

[③]在司法实践中，购房者通常是在交付房屋并已占有使用后才获得产权登记的。

在占有房屋至办理产权登记二者之间，即便是在完全正常的情况下也总是存在一定时间差。

长期以来，我国存在大量购房者已经交付全部或者大部分款项，并根据开发商的交付行为取得对房产的占有、使用或者收益等实际权利，但开发商却因各种情况怠于或无法办理产权过户手续的现象。

若是开发商在此期间破产，仅将产权登记作为房屋所有权归属的唯一标准，就将使购房者付款购买且已经入住的房屋仅因未办理产权登记手续而被归入债务人财产，以清偿破产债权，这明显是不公平的，而且会激化矛盾、诱发群体性动荡事件。

因此，房地产开发企业进入破产程序，购房者应享有已获得交付使用的所购房屋之产权，并有权请求债务人继续为其办理产权过户手续，以保障购房者的合法权益。

二、房屋买卖预告登记的法律效力预告登记是为保障债权的实现、确保未来实现物权的目的，依约向登记机构申请办理的预先登记。

[④]预告登记制度源自德国民法典。

国内学界对预告登记的效力存有争议，其一是债权物权化说，认为就法律性质而言,预告登记是债权物权化的一种具体表现。

[⑤]其二是物权与债权兼具说，认为“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质……以保全不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力之制度。

”[⑥]其三是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权。

[⑦]上述观点从不同方面诠释了预告登记的法律效力。

本文主要从物权请求权担保性质的角度，分析预告登记的破产保全效力。

“预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。

”[⑧]购房者不因预告登记便享有在建房屋的所有权，预告登记是为保障登记权利人将来不动产物权的实现，具有物权公示效力。

预告登记权利人取得了房屋产权将来变动的物权期待权，能够阻断开发商再将该房屋出售给第三人的行为，以实现其预期物权。

“预告登记最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。

”[⑨]预告登记权利人的该项权利在房地产开发企业破产时具有重要的物权担保效力,使购房者的物权请求权不因债务人的破产而落空。

房地产开发企业破产时，如果房屋尚未建成或者已建成但不符合交房条件（为叙述方便起见，以下简称在建房屋），仅从财产属性上看，尚属于债务人财产。

但物权法第二十条规定，当事人签订了房屋买卖协议，为保证将来物权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记为购房者的权益维护和房屋买卖合同的顺利履行提供了制度保障。

建设部发布的《房屋登记办法》第六十八条规定，预告登记后，未经预告登记权利人的书面同意，处分该房屋进行申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

作出预告登记的购房者有权请求房地产开发企业为其办理产权过户手续，并排除他人对该房产的处分，包括限制该房屋上抵押债权的实现。

有学者认为，预告登记的效力是指在相对人陷入破产时，权利人的请求权履行条件并未成就，时间尚未到期，但权利人可以依据预告登记排除权利行使的障碍，保证请求权发生指定效果的效力。

[⑩]也有学者认为，预告登记具有物权效力，当然应该作出如同德国法上的理解，对于这样的买卖合同，管理人不能随意行使解除权。

[11]笔者认为，房屋买卖合同的预告登记在破产程序中对购房者具有破产保全效力，当债务人陷入破产程序时，在权利人的物权请求权履行条件并未成就、期限尚未达到时，具有排斥第三人权利而优先保证发生预告登记预定效果的效力。

[12]据此，作出预告登记的购房者可以对抗该不动产的所有权人以及其他物权人。

德国学者认为，预告登记除具有物权请求权保障作用之外，“在一定范围内，还具有完全效力，也就是说在效力上如同一项限制物权，而这首先体现在债务人破产或为支付不能之情形。

”[13]在房地产开发企业破产时，经过预告登记的房屋买卖合同对购房者具有物权保障效力，并阻断他人就该房屋上相关权利的行使。

由于同一房屋上可能竞合存在建设工程承包人、在建房屋抵押权人和预告登记权利人等多方主体的利益，难免会发生利益冲突需要解决。

根据最高人民法院2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人的工程价款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权，但该优先权不得对抗已付全部或者大部分购房款项后的房屋买受人。

因当时物权法尚未颁布，故该批复对预告登记问题没有规定。

笔者认为，预告登记权利人在破产程序中应享有对在建房屋的排他性优先权，并建议在司法解释中明确规定，进行预告登记后的房屋不属于破产财产，管理人在一般情况下不得解除经过预告登记的商品房买卖合同，不得做出对该房屋的不当处分行为。

房地产开发企业若是将预告登记后的在建房屋作了抵押，该抵押权则不能对抗预告登记权利人的优先权。

经预告登记的购房者还可享有就该房屋变价款的优先受偿权。

在实务中，还存在名为购房、实则借款并作出预告登记的房屋买卖合同，即构成形式上的后让与担保合同。

在此种情形下，双方除签有正式的房屋买卖合同之外，通常还订有借款合同。

此时签订商品房买卖合同及办理预告登记的行为，实则为一种非典型担保行为。

如管理人查明确有借款合同证据的，应向法院主张房屋买卖合同无效。