王欣新、张思明：房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行

王欣新中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长。

张思明民政部政策研究中心与清华大学社科学院联合培养博士后。

原文出处：《人民司法》2016年第7期

内容提要

房地产开发企业的破产可能涉及竞合于同一标的物即商品房上多重复合的物权、合同等法律关系，处理好企业破产中的商品房产权界定与相关合同关系是推动破产程序顺利进展的关键环节。本文分析了房地产开发企业破产中的合同关系特点；重点研究了商品房预售合同标的物在不同情形下的产权归属，根据现有法律法规，结合司法实践探讨了作出预告登记的商品房预售合同的保全效力问题；以商品房预售合同在破产程序中的处置为立足点，从立法本义与司法解释的适用角度，分析了房地产开发企业破产管理人对待履行合同的解除与继续履行问题，并提出了一些立法完善建议。

根据我国企业破产法第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。此类合同在破产法理论上称为待履行合同，管理人享有对待履行合同的选择履行权。在房地产开发企业的破产程序中，待履行合同的处理具有一定的特殊性，尤其是商品房的预售合同，需要根据标的物的形态以及合同履行的不同情形区别对待。房地产开发企业的破产财产也具有特殊性，主要是已建成的商品房、在建房屋及其土地使用权。在实践中，在建房屋的处置存在一些难题，其实际状况也影响着商品房买卖合同的履行。本文将根据房地产开发企业破产时商品房的不同状态，探讨商品房买卖合同标的物的财产归属与合同履行问题。

一、已建成并交付但尚未办理产权登记的房屋的产权界定

房地产开发企业将已建成房屋交付购房者使用，但尚未办理产权登记，往往是商品房预售合同履行中的普遍现象。有人认为，此时房屋所有权仍属于开发商的财产，[①]该观点值得商榷。我国物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条款在确立了我国不动产物权变动登记生效原则的同时，也规定有但书例外条款，以保障实践中特殊情形下不动产交易的实质公平。在物权法立法之际，就有学者对不动产物权以登记为生效要件的原则提出质疑，认为以登记为对抗要件的原则才符合社会生活实际，“以农村的房屋买卖来说，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注；一个人建造一所房屋，尽管他未办理房产登记，也没人认为他没有所有权”。[②]以交付为生效要件乃至认为合同签订购房者即享有房屋所有权，在国际上也是有立法先例的，如法国便采取交付即取得房屋所有权的立法原则。法国民法典第1583条规定：“当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。”该条规定同样适用于不动产的交易情形。在第1601-2条中规定了不动产所有权的转移规则，“不动产的所有权转移，依公证文

书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖成立之日”。这意味着房屋一经建成完工，其所有权即转移给购房者，而且该效力及于房屋买卖合同成立之时，此规定对保护购房者的权益较为有利。

我国现行立法基于对不动产交易安全的保障确立了不动产物权的登记生效原则，但对以不动产的合意交付即可享有所有权在实务中亦做有变通规定。根据最高人民法院2002年通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第71条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。《破产规定》虽是在旧破产法下制定的，但其第71条第6项的内容目前仍应具有法律效力。其一，在新企业破产法实施后，该司法解释并没有被明令废止，且该条内容与企业破产法及有关司法解释并不冲突，可以继续适用。其二，破产法及其司法解释与物权法等其他立法之间是特别法与一般法的关系，特别法在破产程序中具有优先适用的效力。在房地产企业破产的许多问题上，涉及的法律除破产法外，还可能有物权法、合同法、担保法、公司法以及相关司法解释等诸多法律规定。这些法律规定有的与破产法并不协调，甚至可能存在冲突，如何确定这些冲突法律规定的适用，是正确审理破产案件的关键。物权法等一般法在很多方面确立了一般性的法律原则，这些法律原则很多情况下也为破产法所采用，但它们主要是调整债务人有清偿能力时的常态下发生的一般法律问题，而破产法则是解决债务人丧失清偿能力时的非常态下发生的特别法律问题。由于前提条件与适用情况不同，两者之间必然也会存在一些权利义务调整方面的差异。需要明确的是，在破产程序中破产法及其系列司法解释作为特别法具有排他性的优先适用效力。这一优先适用效力并不因特别法与一般法之间立法时间的先后差异，而遵从新法优于旧法的原则，也不因特别法与一般法之间立法级别或效力级别上的差异，而适用下位法服从上位法的原则。这些原则通常是在同一类法律相互之间判断效力时适用的。当一般法进行新的制定或修订时，原已存在的特别法规定并不自动丧失其对一般法优先适用的法律效力。其三，《破产规定》的目的就是要解决房地产开发企业破产时商品房产权登记中的特殊情况，以维护商品房买卖合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定。[③]在司法实践中，购房者通常是在交付房屋并已占有使用后才获得产权登记的。在占有房屋至办理产权登记二者之间，即便是在完全正常的情况下也总是存在一定时间差。长期以来，我国存在大量购房者已经交付全部或者大部分款项，并根据开发商的交付行为取得对房产的占有、使用或者收益等实际权利，但开发商却因各种情况怠于或无法办理产权过户手续的现象。若是开发商在此期间破产，仅将产权登记作为房屋所有权归属的唯一标准，就将使购房者付款购买且已经入住的房屋仅因未办理产权登记手续而被归入债务人财产，以清偿破产债权，这明显是不公平的，而且会激化矛盾、诱发群体性动荡事件。因此，房地产开发企业进入破产程序，购房者应享有已获得交付使用的所购房屋之产权，并有权请求债务人继续为其办理产权过户手续，以保障购房者的合法权益。

二、房屋买卖预告登记的法律效力

预告登记是为保障债权的实现、确保未来实现物权的目的，依约向登记机构申请办理的预先登记。[④]预告登记制度源自德国民法典。国内学界对预告登记的效力存有争议，其一是债权物权化说，认为就法律性质而言,预告登记是债权物权化的一种具体表