上述四种情况中， 第一种情况明确以被害 人承诺为要素， 未获得承诺显然不能以本罪论 处， 学理上亦殊无争议， 可不加探讨。第三种情 况中的被害人承诺实际上与承诺能力有关， 后 文将有说明。故本文所集中研究的是第二、四种 被 害 人 承 诺 。Ｇｅｅｒｄｓ所 谓 的 阻 却 违 法 的 同 意 相 当于第四类犯罪中之被害人承诺， 阻却构成要 件符合性的合意则相当于第二类犯罪中之被害 人承诺。由于我国刑法理论与大陆法系刑法理 论框架殊异， 没有在体系上区分违法性与构成 要件符合性， 而是奉行实质的犯罪构成理论， 因 此， Ｇｅｅｒｄｓ的 同 意 与 合 意 均 包 含 在 我 们 所 称 之 被害人承诺中。但这并不意指二者之区分毫无 要紧， 相反， 在被害人承诺的理论体系内， 同样 应当详细划分二者的界限。一般情况下， 被害人 承诺主要是指同意之情形， 因为合意具有纯事 实的特征， 易于认识与理解。
个人对法益的主观评价具有决定性意义。①由于
承诺的本质与对违法性的本质﹑违法阻却的一
般原理乃至刑法的任务﹑机能的理解有密切联
系， 该问题还有待于进一步展开。
二、被害人承诺的有效范围
被害人进行利益衡量时， 根据自己的价值 观念行使的自主与自由权相对不变， 承诺所关 涉之法益却大小差异悬殊， 因此导致合法化之 被害人承诺的有效范围已不相同。
责的基本前提， 与生命的不可替代性没有什么 的同意， 同样不能被考虑。
不同。因此， 经承诺的伤害仍是违法的。但如果
伤害程度仅为轻伤害， 从刑法谦抑主义及人道
三、被害人承诺的成立要件
主义和刑事政策的角度， 可排除其刑事违法性，
不以犯罪论处。对于严重伤害， 尤其是伴随长时
被害人承诺的成立要件国内学者多有论
视为违反公序良俗的行为， 没有医学上的必要 因此与被害人的民事行为能力没有必然联系，
为他人开列麻醉药品、精神药品的行为以及在 而且在刑法领域， 民法中可能的事后同意（ 即追
体育比赛如拳击、足球、冰球比赛中违反极简单 认） 也不具有合法化效力。“同意以及能够依照
的规则而伤害他人， 都被视为具有刑事违法性。 部分意思表示类推的同意也不是民法上的法律
处断权无论如何不能高于生命权。经承诺而剥 有自然的认识与判断能力即可） 。因此， 不能理
夺一个人的生命也不会符合任何一个社会公共 解上述内容的幼儿及高度的精神障碍者的承诺
秩序以及善良风俗的要求， 无论出于何种目的， 因欠缺承诺能力而无效。
哲 范围。
却违法性， 因为即使得到相对方的承诺， 有关公
学
社
但被害人承诺的他人伤害自己身体和健康 共法益仍将遭受侵害。对于诬告的可罚性而言，
会
科 的行为是否为法律所禁止， 各国立法规定并不 被害人的承诺是没有意义的； 扣押人质， 虽经被
学
版 一致， 刑法理论中也有肯定说与否定说之争， 大 害人的法定代理人的同意， 仍不能被合法化； 同
海 了构成要件符合性， 对于自己的性的不可侵犯 单纯或主要地侵犯公共法益的个人同意不可能 大 学 的权利， 妇女有放弃的自由。上述几项权利， 如 有效， 因为个人的处分权与上述法益并不相关。
学 果被害者承诺放弃时仅涉及个人法益而与公共 例如在伪证罪﹑重婚罪以及有伤风化的犯罪中， 报 法益无关， 应当认为均属于被害人承诺的有效 相对人的同意并不能阻却构成要件， 也不能阻
身。”〔１〕（Ｐ９１） 有一种观点认为： “因为个人是国家 被保护的行为客体的攻击是否表明了由法秩序
的成员， 生命既是个人的利益， 也是国家的利 所承认的法益主体的个人的决定自由等因素决
益 、 社 会 的 利 益 ， 个 人 无 权 放 弃 自 己 的 生 命 定。”〔３〕（Ｐ４６１￣４６２） 但为了能够对被放弃之法益的意
在大多数仅针对个人法益的犯罪中， 被害 人承诺具有合法化的效力， 法秩序应当允许人 根据自己的愿望和目的作出自己的选择。所以 公民对财产享有的权益可以自由承诺处分， 所 有权的四项权能中包括有处分其财产的权利， 同意他人拿走﹑占有﹑使用或毁损自己所有的财 产， 正是公民所有权的动态效能之一。关于人格 权， 同样可以进行合法化的承诺。譬如， 经女方 同意的男方寄给女方的具有淫秽、侮辱内容的 书信是该行为的合法化事由， 侮辱﹑诽谤属于亲 告罪， 被害人事后的宽恕尚可以免除其刑事责 任， 事前的承诺更应具有合法化效力。关于人身 自由权， 一般也认为可以自由承诺， 如某人为参 加科学实验而自愿丧失若干时段的人身自由， 则行为人将该人关入实验室的行为不违法。但 台湾地区刑法及刑法理论有不同观点： “又如自 由不得抛弃， 为民法第十七条明文所规定， 故关 于妨害自由之罪， 虽得被害者之承诺， 仍应成立 犯罪是。”〔５〕（Ｐ１４２） 至于妇女的性的不可侵犯的权
间持续损害的严重伤害， 理应予以刑事制裁， 否 及 ， 比 较 有 代 表 性 的 是 “四 要 件 说 ”与 “六 要 件
则将招致社会的责难。是否违反公序良俗则应 说”。〔２〕（Ｐ４３９￣４００）现择其要者， 略加讨论。
依社会一般考量而定， 例如， 对受虐狂的殴打被
被害人之承诺不同于民法上之意思表示，
实际上， 如果以是否与被害人承诺有关为 标准， 所有的犯罪可以划分为如下四类： （ １） 被 害人承诺属于构成要件要素的犯罪。此类犯罪 仅根据他方当事人的同意（ 承诺） 才能实施， 如 承诺杀人、同意堕胎﹑以自残的方式逃避兵役 等， 同意（ 承诺） 本身便属于可罚行为的构成要 素。（ ２） 以被害人不承诺为构成要件要素的犯 罪。此类犯罪构成要件行为本身的成立就是以 违背被害人意志为前提的， 该当了构成要件的 行为直接指向被害人意志， 诸如强奸、盗窃、非 法侵入住宅， 都以未得到被害人承诺为要件。 （ ３） 在构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪。 “有无承诺存在， 均不影响刑事责任的情况， 如 奸淫不满１４岁幼女的行为， 被害人的承诺对奸 淫幼女罪的成立不发生影响。”〔４〕（Ｐ８２７）（ ４） 刑法规 定的其他犯罪。此类犯罪中被害人的承诺并非 同样被评价， 根据犯罪的种类和性质可能有不 同的效果。
被害人承诺源起于利益人允诺理论， 这一 理论在刑法史上有一个漫长的发展过程。〔１〕（Ｐ６９￣７０） 著名罗马法学家乌尔比安的法谚 “ｎｕｌｌａ ｉｎｉｕｒｉａ ｅｓｔ， ｑｕａｅ ｉｎ ｖｏｌｅｎｔｅｍ ｆｉａｔ”（ 被害人自愿者无不公 正可言） 部分揭示了早在古罗马时期被害人的 承诺已具有重大刑法意义。在我国， “８０年代中 期以前， 刑法理论对被害人同意的行为极少涉 及。８０年代中期以后， 刑法理论逐渐注意到该 问题， 并在排除社会危害性的行为中对其有所 论 及 。”〔２〕（ Ｐ４３９） 但 是 在 有 关 探 讨 的 方 法 与 方 向 上 ， 仍有不少值得检讨之处。
一、被害人承诺的内涵
德 国 刑 法 学 者 Ｇｅｅｒｄｓ１９５３ 年 提 出 应 当 将 阻 却 违 法 性 的 承 诺 （ 同 意 Ｅｉｎｗｉｌｌｉｇｕｎｇ） 与 阻 却 构 成要件的承诺（ 合意Ｅｉｎｖｅｒｓｔａｎｄｎｉｓ） 加以区别的 见解， 并迅速占据通说地位。Ｇｅｅｒｄｓ认为， 阻却
违法的同意指一般情况下的被害人承诺， 而阻 却构成要件符合性的合意则是指以违背被害 人意志为内容的犯罪的被害人承诺。前者如同 意作美容手术者应当在特定时期内或多或少 地忍受对于身体完整性的侵害， 后者如经同意 的性所为。
DOI:10.13831/ki.issn.1672-8254.2008.03.015
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渤
海
大
学ห้องสมุดไป่ตู้
学 报
被害人承诺探析
哲 学
社 何庆仁（ 北京大学 法学院 ， 北京 １ ００８７１ ）
会 科 学 版
摘 要： 被害人承诺是一种合法化事由。对大多数仅关涉个人法益的犯罪之承诺具有合法化 的效力， 但对于人身及生命的法益， 尤其是关切于公共的法益则不然。被害人承诺必须在承诺 能 力 、承 诺 瑕 疵 、承 诺 对 象 、承 诺 的 主 观 要 求 等 方 面 符 合 一 定 要 求 方 为 有 效 。 关键词： 被害人承诺； 合法化事由； 法益 中图分类号： Ｄ９２４．３９９ 文献标识码： Ａ 文章编号： １６７２－ ８２５４（ ２００８） ０３－ ０１００－ ０４ 收稿日期： ２００８－ ０２－ ２４ 作者 简 介 ： 何 庆 仁 （ １９７６—） ， 男 ， 北 京 大 学 法 学 院２００５级 博 士 研 究 生 ， 北 京 师 范 大 学 珠 海 分 校 法律与行政学院副教授， 从事刑事法学方面研究。
几乎所有文明社会的法制都不承认生命的 行为， 因为， 在刑法中既不涉及对未成年人的保
可承诺性。“自己的生命不属于可以承诺的对 护也不涉及对法律交易的保护， 尽管被害人的
象， 生命权不在个人可以自由处分的法益范围 确表示了同意。易言之， 在同意的情况下涉及刑
之内， 因为它毁灭的是自主与自由权主体本 法的独立的法形象， 其效力性要件， 应当由同意
① 关于这几种理论的详细内容及各自利弊可参阅张明 楷．外国刑法 纲 要 〔Ｍ〕．北 京 ： 清 华 大 学 出 版 社 ， １９９９年 ， 第１７９￣ １８０ 页 的 详 细 介 绍 。
１０２ 利， 前面我们已有论及， 强奸与强制猥亵妇女的
被害人的承诺将不具有刑法上阻却违法性
渤 行为如果是基于妇女本人的有效承诺， 则排除 的效力， 如果该承诺直接关切于某一公共法益。
关于承诺的本质， 有多种不同的理论。法律 行为理论认为， 被害人承诺是一种法律行为， 授 予行为人可实施侵害的权利， 这一理论一般被
１０１ 指责混淆了民法与刑法的界限。利益放弃说则
认为， 承诺表明被害人放弃了自己的利益， 但这 渤
一理论并不能说明为什么承诺杀人不能允许。 海
法的保护放弃说认为， 承诺是被害者放弃自己
将极为棘手。此外， 从刑法技术角度讲， 当行为 人不知道同意存在的场合， 同意对决定其行为 是应当认定为未遂还是应当认定为既遂也将产 生很大的不一致。因此， 将同意视为阻却违法事 由仍是比较恰当的。刑法规范通过其构成要件 的保护也包括构成要件该当所为对象的安全， 而不仅仅是法益权利人处分权的自由。