从实践中发现，受托人履行的所谓“协助”收回欠 款义务，往往仅停留在形式上，例如向借款人寄送 “欠款催收通知”或者标明会追究法律责任的律师函。 当借款人对上述信函无任何反应或者借款人已经“失 踪”而导致通知无法送达时，受托人很少会采取进 一步的积极措施去实现债权。特别是在借款人携款 而逃导致所有文书无法送达时。实现债权将会涉及 到借款人的户口查册、银行账户的冻结、不动产的 申请保全、不动产的执行和拍卖等一系列冗长而耗 时的过程。从一个“理性经济人”角度看来，受托 人没有必要也不可能承担这一部分额外的“成本”。 （３）从《合同法》第４０２条切入。《合同法》第 ４０２条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权 范围内与第三人订立的合同，第ｉ人在订立合同时知 道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约 束委托人和第二三人，但有确切证据证明该合同只约束 受托人和第三人的除外”。在委托贷款中，委托人委 托受托人贷款，受托人以自己的名义和借款人订立借 款合同，且借款人是明知贷款资金的真实来源的，当 然知道委托人与受托人之间的关系。 第４０２条的出现，被誉为突破了合同相对性的革 命性进步。根据这个条文，委托人在借款人不能偿还 到期债务时，获得了介入诉讼的资格，可以绕过受托 人直接起诉借款人。 但处理委托贷款问题时，《合同法》第４０２条存 在逻辑上的错误。如前文所述，受托人是以自己的名 义与借款人订立合同的，法律后果先对受托人发生效 力再转移至委托人，凶此委托贷款存形式是不符合代 理关系的构成的。但《合同法》第４０２条规定“第ｉ 人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系 的”，但委托贷款中根本不存在代理关系，谈何“知 道”？因此，《合同法》第４０２条能否适用于委托贷款， 不得不打上一个巨大的问号。进一步对《合同法》第 ４０２条进行逻辑分析：“受托人以自己的名义”订立合 同的，说明了第三人（借款人）知道受托人是合同当 事人；但《合同法》第４０２条又规定“第ｉ人在订立 合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，既然 第三人知道是代理关系，那么其理应知道对方在签订 合同时该使用“委托人的名义”而非受托人自己的名 义。第三人明知存在所谓的“代理关系”，但依然与“以 自己名义”实施行为的受托人缔结合同，说明了第ｉ 人从一开始就否定了代理关系的存在。因此《合同法》 第４０２条对委托人没有约束力，委托人在本质上没有 介人受托人和借款人的合同的资格。 四、防范委托贷款风险的法律措施
根据《贷款通则》第７条，委托贷款是指由政府 部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款 人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、 金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的 贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款 风险。这里所称的贷款人是指银行或经授权从事相关 业务的金融机构。 委托贷款在一定程度上缓和了当前我国企业的融 资困境，从本质上是一个多赢的融资模式。对于急需 资金的企业来说，在无法获得银行贷款或通过二级市 场融资的情况下，利用委托贷款能有效解决其燃眉之 急。对于资金富余的企业来说，委托贷款安全和回报 高的特点使其成为这些企业的投资新出路。对于银行 来说，既不用承担贷款风险，又不因放贷影响其资本 充足率，同时能够获取中间业务收入，是一项有益的 业务。 二、委托贷款衍生的金融风险 委托贷款模式设立的初衷是对个人和企业资金 余缺的合理调剂，释放市场的流动性。但部分上市公 司利用这种合法的金融制度，把大量资金投向资本市 场，通过放贷获取高额利息，甚至使委托贷款成为其 主要盈利来源。根据中央银行统计，仅２０１１上半年， 人民币贷款增加４．１７万亿，委托贷款增加７０２８亿元，
一、引言
同比增加３８２９亿元，增幅接近１２０％。其中，涉及 ５２家上市公司、１１２则“委托贷款”，累计贷款额度 超过１６０亿元，同比增长近３８％（刘华，２０１１）。 根据宏观经济学原理，委托贷款的增加量应当与 围家商业银行信贷量成“负相关”关系，即国家调控 商业银行作出信贷紧缩政策时，企业无法从银行获得 贷款，只能求助于委托贷款这种变通的融资模式，委 托贷款量随之增加。特别是我围于２００９年下半年开 始实行信贷紧缩政策以来，大量依靠银行贷款生存的 企业陷入困境，于是委托贷款现象逐步升温，２０１１年 上半年到达顶峰。与此同时，委托贷款利率从前几年 的６％攀升到２０％甚至更高，高额的利息收入成了部 分资金富余的上市公司的“生财之道”。 越来越多的上市公司把资金投向借贷市场，使我 国实体经济面临“空心化”的风险，埋下金融动荡的 隐患。此外，通过对委托贷款资金流向的分析，我们 不难发现，委托贷款是催生房地产泡沫的一大动因。 在委托贷款关系中，借款人往往是房地产企业。其获 得资金后又再次投资房产，通过提高房价并以在建房 产和预售房款为抵押，为下一轮借款铺垫。这样，上 市公司的委托贷款行为在一定程度上成为了国内房价 高企的幕后推手。 三、委托贷款背后所隐藏的法律风险 国家禁止企业间相互借贷，委托贷款作为企业资
委托贷款风险分析及法律控制措施梁启星来自（广东商学院法学院，广东
广州
５１０３２０）
摘要：委托贷款是在我国禁止企业间借贷的情况下，调节社会资金余缺、释放市场的流动性有效手段。然而， 部分企业特别是上市公司利用委托贷款进行资本投机，使我国实体经济面临“空心化”的风险。委托贷款资金来 源的不确定性、相关当事人权利义务的不确定性，使委托贷款背后隐藏着巨大的法律风险。本文认为，应通过明 确委托贷款为行纪合同法律关系、对委托人进行严格限制、降低委托贷款利率、建立信用风险预防制度，保障委 托贷款健康发展。 关键词：委托贷款；经济风险；法律风险；控制措施 中图分类号：Ｆ８３２．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７—９０４１—２０１３（０２）一００８３—０４
上市公司利用自有的“闲置资金”委托贷款，实 现利润最大化，从行为的角度看无可厚非，对持有该 公司股份的股东来说也是有利的。但上市公司刚发行 债券或增发融资，就进行大规模的委托贷款，存在违 规挪用募集资金的可能。此外，与普通中小企业不同， 上市公司凭借其光鲜的“门面”能较易地从银行获得 低息贷款，而所获资金又极有可能通过委托贷款的形 式高息贷出。 当前我国《公司法》对公司新增融资的用途没有 明确的规范，但根据其立法精神，公司新增融资应当 用于扩大经营或提高风险准备金，而非金融投资。而 上市公司从银行的贷款，理应受到贷款合同的约束， 专款专用。据笔者研究发现，所有的上市公司都会在 《委托贷款公告书》中明确委托贷款资金来源为自有 的闲置资金。但从实质上分析，所谓的“自有资金” 与否无从考察。且大多数上市公司都存在溢价发行股 票的情况，巨额的超募资金可以通过资金置换，转变 成自有的闲置资金。如何区分上市公司再融资所募资 金、自有闲置资金和超募的资本利得困难重重，这种 委托贷款资金来源的不确定性导致了监管上的巨大漏 洞。上市公司的委托贷款在这个问题上打了擦边球。 （二）委托贷款法律关系中权利义务的不确定性。、 １、委托贷款法律性质透析。 委托贷款是受托人为委托人的利益以自己的名义 与第三人订立借款合同的行为。这种行为所体现的法 律关系并非代理关系，对于这点学界已达成共识。委 托贷款的受托人是以自己的名义而非委托人的名义与 借款人订立合同的；且委托贷款的受托人从事受托业 务的结果对委托人发生效力的方式与代理关系中代理 行为对被代理人发生效力的方式不同。代理人从事代 理引起的法律效果直接南被代理人承担；而基于合同 的相对性，委托贷款的法律后果先对受托人发生效力 再转移至委托人。 委托贷款主要有两种实现形式：委托人与受托人 签订委托协议，然后受托人与借款人签订借款合同； 第二种是委托人、受托人和借款人ｉ方共同签订一份 委托贷款协议。但无论是哪一种方式，其中所体现的 都是两种法律关系，即委托人与受托人的“委托关系” 以及受托人与借款人的借贷关系。后一种法律关系简 单明了，问题是委托人与受托人的“委托关系”究
收稿１３期：２０１２—１１－２２ 作者简介：梁启星（１９８８一），男，广东佛山人，广东商学院法学院硕十研究生。
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金余缺调剂手段，对委托人、借款人和银行来说是一 个“三赢局面”。然而，其背后所蕴藏的法律风险却 是不容忽视的。 （一）上市公司委托贷款资金来源具有法律上的
不确定性。
竟是一种什么样的法律关系？早期学界对此有较大争 议，但当前已普遍认同为“间接代理关系”，在我国 合同法中所对应的是“行纪合同关系”。《合同法》第 ４１４条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托 人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”；第４２１ 条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该 合同直接享有权利、承担义务”。可见，委托贷款的 法律性质与行纪合同基本一致。委托贷款是受托人严 格根据委托人指定贷款对象、用途、期限和利率等代 为发放的贷款，这与第４１８条的规定“委托人对价格 有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买人” 相呼应。此外，从４２３条“本章没有规定的，适用委 托合同的有关规定”看出，行纪合同是一种特殊的委 托合同。委托合同关系是一个外延宽广的概念，代理 关系仅仅是委托合同关系的一种。委托贷款不是代理
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律权利主体的受托人却自然地获得诉讼主体资格。但 从现实考察中发现，受托人却又往往以“利益与自己 无关”为由，消极实现债权。若把债权人身份赋予委 托人，即委托人同时成为经济和法律上的权利人，似 乎就能到达“双赢”局面。但这义不仅破坏的合同的 相对性，而且从实质上改变了“委托贷款”的设立初衷， 重新踩上企业间不得借贷的“红线”。因为委托人作 为债权人，就意味着委托人和借款人实质上缔结了借 贷合同，而这是法律所不能允许的。为了透彻认识这 个问题，不妨从以下三个角度切入： （１）从诉讼资格顺序的角度切人。根据最高人民 法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格 的批复》：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人 （受益人）不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受 托人）可以以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉埝 贷款人坚持不起诉的，委托人可以以委托贷款协议的 受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院起诉”。 由此可见，委托人还可以通过起诉受托人的方式获得 救济。但问题是，《批复》中规定受托人“可以”向 人民法院提起诉讼，受托人也可以不提起诉讼；而且 即使受托人提起诉讼也可以消极参加，因为诉讼结果 对其没有利益上的威慑力，但败诉的结果是委托人不 愿意看到的。即使受托人起诉借款人获得胜诉，但到 了执行阶段受托人依然可以消极应对，委托人完全处 于被动地位。为此，《批复》作为委托人的救济手段 的效果，值得怀疑。 （２）从抵押权的角度切入。当借款人不能偿还 到期债务，基于合同的相对性，委托人无权介入债 权债务纠纷。但在实际操作中，委托人之所以安心 放贷，往往是因为借款人愿意为此提供抵押。但问 题是，即使设定了担保，当受托人怠于行使债权、 回收贷款时，委托人就能及时向担保人主张权利， 获得救济吗？答案显然是否定。在实践中，笔者曾 对多家银行的委托贷款业务进行考察，发现一个共 同的特点：在委托贷款担保合同签订前，借款人或 第三人能否作为担保人必须得到委托人的认定，但 是真正签订担保合同时，受托人才是真正的担保权 人。也就是说委托人不是担保合同的当事人。在委 托贷款借款合同中，由于委托人并非合同当事人， 所以无权主张权利；同样在委托贷款担保合同中， 委托人也并非担保权人，也同样无权向抵押人主张 权利。受托人作为借款合同的债权人和担保合同的 担保权人，在委托贷款中却无须承担任何贷款风险， 仅仅负有“协助”收回欠款的义务。这种权利义务 的极端不对等性，严重损害了委托人的利益。笔者