内容提要一直以来，在我国劳动合同实践中, 违约金的设定和支付是一个争议较大的问题, 主要由于我国《劳动法》没有对这一问题作出明确规定。

而用人单位往往利用这一法律漏洞，设定高额违约金以限制劳动者的择业自由，从而引发了诸多不和谐的劳动争议案件。

从提出到实施历时三年之久的《劳动合同法》，关于其立法宗旨等问题从草案（一审）到四次审议中一直饱受争议，直至今年一月才正式实施。

新法以保护劳动者合法权益、促进和谐稳定劳动关系为宗旨, 明确规定了劳动合同只有在因专项培训约定服务期的和因商业机密约定竞业限制的这两种情况下可以约定违约金，在防止用人单位滥用违约金条款、保护劳动者自主择业权等方面起到重要作用。

但新法在一些细节问题上尚未明确，又无可借鉴的判例，导致在具体个案中的适用存在一些争议，往往依赖于法官的自由裁量，亟待相关司法解释和地方性法规进行完善。

关键词：违约服务期竞业限制倾斜保护Abstract:Since there’s no provision about the stipulation and payment of the default penalty in our country’s "Labor law" , it always causes dispute in the implementation of labor contracts. The employer often makes use of this legislation leak to stipulate high quota penalty ,which can limit the employees’freedom to choose job .This phenomena is one important reason for the huge sum of labor dispute cases.It lasted three years from the statement of Labor Contract Law to its validity because of the controversy about its legislative objective and other dispute which existed from the first trial to last trial of this law . Ultimately , Labor Contract Law officially implements from January of this year .Its aim is to protect the employees’legitimate rights and interests and to safeguard the harmonious labor relations .This law set that the default penalty can be stipulated in the labor contract because of the special training which stipulates a service term and the competition restriction for the commercial secret. Therefor , it plays an influential role to prevent the employers to abuse the penalty provision and to protect the employees’freedom to choose professions.But because the new law’s provisions are not very clear on some details and there’s no legal precedent to refer, there are still a lot of disputes in concrete cases . It always relies on the Discretion of the Judge to subside these disputes and urgently awaits the related judicial interpretation and the local laws to complete itself .Keyword:Breach of Contract service term competition restriction orientated protection目录内容提要 (1)ABSTRACT: (2)一、《劳动合同法》违约金条款的出台背景 (4)二、对可约定违约金的两种情况的具体分析 (5)（一）、在培训服务期约定中约定违约金。

(5)1、关于约定服务期的前提——专项培训 (6)2、关于约定服务期的期限问题 (8)3、关于服务期的违约责任 (9)（二）、在竞业限制约定中约定违约金。

(10)1、竞业限制条款中“倾斜性保护” (10)2、关于违反竞业禁止的责任问题 (11)三、结语 (13)参考文献： (14)致谢： (15)论劳动合同中的违约金制度违约金作为救济违约的一种制度措施，为一般民事合同立法所普遍确认。

但在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）出台之前，我国劳动合同的违约金问题一直处于一种法律上空白的状态，相关劳动立法并未明文涉及，而实务中违约金几乎是劳动合同中的一项必备条款。

因而，对违约金约定的效力和可执行性，各地方司法裁判无法形成统一、明确的标准，极易造成司法裁判的混乱。

在这种趋势之下，关于违约金条款的规定应然诞生：《劳动合同法》第二十五条明确规定了只有在因专项培训约定服务期的和因商业机密约定竞业限制的这两种情况下可以约定违约金。

由于新法刚颁布不久，具体案例中的一些问题尚未凸显出来，再加上具体法律适用问题上仍存在一定争议，因此本文着重从劳动合同违约金存在的法理基础，立法的应然性和立法过程中出现的一些争议进行简单的探讨。

一、《劳动合同法》违约金条款的出台背景我国的劳动合同制度始于20世纪八十年代中期，1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一做法加以肯定。

但该《暂行规定》的适用范围仅限于国有企业的新招职工。

随着经济体制的改革的深化，1995年实施的《中华人民共和国劳动法》第一次以法律形式确立了我国劳动合同制度，适用了社会主义市场经济体制的要求，促进了生产力的发展。

然而随着城市化、全球化和经济结构调整进程加快，以及市场主体多元化、用工形式多样化、劳动关系复杂化，劳动关系这一领域出现了诸多不和谐、不稳定的问题：农民工问题、用人单位拖欠巨额保险费、劳动争议案件连年递增等等。

制定于十多年前《劳动法》已经严重滞后于现实需要，一些条款如劳动合同的试用期、合同期限以及违约责任等规定已经出现了严重的漏洞。

违约金这一在劳动合同实践中普遍适用的承担违约责任的方式，在《劳动法》中却找不到相关规定，只在原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第3条中规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。

但仍未对违约金的性质、数额以及适用范围做明确规定，以至现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。

由于缺乏统一明确的法律规定，各地方相应出台了涉及违约金的劳动合同条例及规定，但观点各不一致。

山东、辽宁等地认为双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在显示公平的情况，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；上海、江苏等地则对违约金限定于两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。

而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。

就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。

[1]《劳动合同法》实施后，具体劳动争议的裁判则应以《劳动合同法》为准，各地方仍实行的劳动合同条例若存在与《劳动合同法》相抵触的地方则应适用新法。

总体来说，尽管受到地方法规的一定程度的限制，用人单位在劳动合同违约金的设定上享有较大的主动权和自由，而事实上高额违约金也确确实实普遍存在于劳动合同中。

而作为弱势一方的劳动者往往迫于就业、竞争压力等方面的因素只能无奈接受，择业自由受到严重的限制。

因此，制定具有统一标准的《劳动合同法》，对违约金的适用范围、数额等方面给予明确规定，是减少劳动争议、促进劳动力自由流通和建立和谐劳动关系所必需的。

二、对可约定违约金的两种情况的具体分析针对实践中违约金条款不规范、不合理等问题，《劳动合同法》的二十二条至二十五条明确规定了劳动合同中可约定违约金条款的两种情形以及其适用的范围、数额以及相关限制等。

（一）、在培训服务期约定中约定违约金。

《劳动合同法》第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

”针对现实劳动合同中泛滥的违约金条款，新法限制性规定了在用人单位为劳动者提供专项技术培训的为前提的服务期中才可约定违约金，大大缩小了可约定违约金情形的范围。

然而，关于此条学术界以及司法裁判中仍存在一些争议，如专业技术培训具体包括哪些培训，有何限制条件，服务期的长短有无限制，劳动者违反服务期约定的归责原则等等，其实这些问题在《劳动合同法》整个的立法过程——从草案到四次审议后通过一直都是争议的焦点。

1、关于约定服务期的前提——专项培训首先，有必要对服务期存在的理论基础加以明确：由于《劳动法合同法》第37 条赋予了劳动者预告辞职权，且对劳动者解除劳动合同几乎没有任何限制，如果用人单位与劳动者不对其最低服务期进行约定，双方的劳动关系对用人单位而言几乎没有任何保障，尤其是那些用人单位出资培训的核心劳动者，如果恣意辞职，用人单位基于培训投资所期待的正当利益完全得不到法律的保护。

因而，约定服务期成为广泛的制约核心劳动者肆意跳槽的，平衡双方利益的一种手段。

最后，基于上述理论，立法者们仅将各类企业培训中具有人力资本投资性质的专项技术培训列为可约定服务期的情形。

[1]其次，此处服务期的法律性质与一般劳动合同期限是存在明显区别的：劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限, 但在此期限内双方皆可提前解除劳动合同, 若劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同则不需要承担任何责任; 服务期是指劳动者与用人单位约定的、劳动者因享受用人单位给予的专项技术培训而应为用人单位工作的期限，劳动者在此期限内解除劳动合同, 则需承担违约责任。