正当程序在WTO争端解决机制中的规范表达肖 波内容提要：正当程序在国内法和国际法中都有广泛的法律实践，在WTO争端解决机制中我们也可以看到正当程序的多项原则在DSU和其他行为规则及组织程序中的广泛表达。

争端解决机制的司法属性和正当程序是本质和形式的关系，正当程序的原理促进了争端解决机制的纠纷解决功能，同时可能也蕴涵着该机制的发展方向。

关键词：正当程序 争端解决机制 司法化GATT/WTO的发达史，就是国际贸易争端解决机制司法化的历史，而正当程序的建立则是这种司法化过程的表征。

在GATT成立之前，以二十世纪三十年代的国际贸易秩序为例，世界贸易体制类似霍布斯所描述的自然无政府状态。

但是GATT的缔约方没有象霍布斯或者洛克所指出的那样在国际社会建立君主专制或者有限政府，而是建立了一个通过一致同意进行决策的体系，这点倒像是卢梭所称的公意（至少在语义上）。

作为一个法律体系，WTO是政府间契约的体现，是直接民主而非代议制民主。

1因此，强求在国际社会推行国内法意义上的司法制度是不可能的。

但是，努力使国际贸易争端能够得到公正、有效的解决，使国际贸易争端解决机制能够正当化、制度化、理性化并具有公信力，却是GATT/WTO的不懈追求。

这样的争端解决机制至少应该体现一些正当程序的基本要求。

这些程序要求，是WTO争端解决机制今天的生命力所在，也是其明天的发展契机和空间。

一、正当程序的原则要求及其司法适用（一）国内法体系中的司法正当程序原则。

正当程序(Due Process)或正当法律程序(Due Process of Law)作为司法的一项基本原则，最早是一个国内法意义上的概念，肇始于英国的自由大宪章，完善于美国宪法第5条和第14条修正案。

1215年英王签署的大宪章第39条承诺，"未经法律或陪审团的合法判决，任何自由人都不能被拘捕、囚禁、没收、驱逐、流放，或受任何其它形式的伤害"，2其中"法律和陪审团的审判"即蕴涵了正当程序的意义。

美国1791年的第5条宪法修正案和1868年生效的第14条宪法修正案，分别对"正当法律程序"做出了如下规定："任何人不得未经由法律程序即被剥夺生命自由与财产"；"各州亦不得未经由法律正当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产"。

国内法上的正当程序开始主要用于刑事司法程序中防止国君和政府对臣民和公民权利的非法剥夺；后来正当程序的范围逐渐扩展到民事审判以及其它法院、仲裁程序，甚至行政决策程序等。

因此正当程序的目的也被学者更为宽泛地表述为："防止政府专断，避免错误剥夺，允许人们对针对自身的指控能够知悉并应对，促进公共行为的合法性。

"3随着美国司法实践的发展，正当法律程序的含义和范围不断扩大，被分为"程序性"( Procedural)和"实体性"( Substantive)两个方面：程序性正当程序从形式上要求程序本身要符合人们的公正感（如赋予当事人主体地位、申诉权等）；实体性正当程序从实体上要求程序的结果和内容应公正合理，更关注裁决结果的公正。

在英美国家，对审判者而言，正当程序包括两条基本原则：中立原则和听审原则。

4中立原则（bias rule）来源于拉丁法彦"任何人不能做自己案件的法官"（nemo debet esse judex in propria sua causa），5意味着案件的裁断者不能审理和自己利益攸关的案件、排除偏私，蕴含司法独立和法官独立审判之意味。

听审原则（hearing rule）来源于拉丁法彦"听取另一方的意见"（audi alteram partem），要求及时通知对方当事人并保障其知悉指控权、辩护权，要求法官能够同时听取双方当事人意见。

而对当事人而言，正当程序也是"任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。

"6也就是说，合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等，是正当程序的题中之义。

这就是参与原则。

国内诉讼程序中，当事人作为程序主体平等参与诉讼，共同决定程序的进程影响诉讼的结果；诉讼的进行是程序主体选择、决定程序，即程序自治的结果。

基于美国的正当程序分析框架，这三条原则属于程序性而非实体性的正当程序。

第四项正当程序原则是证明原则(no-evidence rule)，因强调结果的合理性而涉及裁决结果的实体性公正。

虽然法官或者案件的裁决者遵守上面三项程序性原则保障了当事人的程序权利，却并不能保证产生结果的公正，比如他们采用掷硬币或者抽签的方式来决定案件的话，案件结果就会变得荒唐而没有合理性。

所以裁决者必须把裁决结果建筑在不会自相矛盾的法律和事实上，并把这些理由在裁决书中充分说明，否则正当程序就没有任何意义。

（二）国际法体系中的正当程序法律实践。

在国际法中，正当程序有广泛的司法实践。

在联合国国际法庭、国际刑事法庭的司法实践中，为了保证程序和判决结果的正当性与公信力，国际法院的审判均遵循正当程序的一般标准，即遵循法官中立、听审、参与和证明原则；而在国际人权法中，我们也清楚地看到正当程序保障的规定，这些国际人权公约包括《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权和基本自由保护公约》、《美洲人权保护公约》。

另外大量的与外国人待遇有关的双边贸易和投资协定体现着正当程序的要求。

其中最常见的规定是"公正和平等的对待"，这要求一个国家"通过各种措施达到这样的结果：在任何情况及事件中都能确保外国人受到公正和同等的对待"。

7正当程序在国际法中的实践广泛而深刻。

二、WTO争端解决机制中的正当程序 正如WTO上诉机构在US-FCS案中所指出的，这些"WTO争端解决的程序规则是设计以促进国际贸易争端之公正、迅速和有效地解决。

"8在国内法体系中确立的正当程序原则在DSU的条款以及相关运作机制中依然可以得到检验。

在这些正当程序原则框架下，贸易争端得以公正解决，而且争端方的利益得到最大限度的有效保障。

（一）中立原则。

WTO争端解决机构的独立性是正当程序之中立无偏原则的体现。

国内法中，司法独立是司法公正的保障，是程序正义的前提。

GATT设立时没有专门负责争端解决的机构，这方面的工作由理事会来承担。

WTO汲取前者的教训，专门建立争端解决机构(DSB)负责争端解决工作。

DSB有权设立专家组、通过专家组和常设上诉机构的报告、监督对裁决及建议的执行、授权中止减让和其他适用协定的义务，其设置的专门化系中立原则的体现之一。

专家组经过半个世纪的发展不断法院化、非政治化（中立化）和专门化。

专家组具有专门的职责范围，即协助DSB履行本谅解和适用协定项下的职责。

因此，专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估，并作出可协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果（DSU11）。

9专家组成员的选任程序也具有专门性和中立性，所以具有相当的公信力。

DSU明确要求专家组摆脱任何现实的或者可能的偏见：专家组成员的选择应以保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行（DSU8.2）；争端方政府公民或者争端第三方的公民不得在与该争端有关的专家组中任职，除非争端各方另有议定（DSU8.3）；专家组成员应以其个人身份任职，既作为政府代表，也作为任何组织的代表。

各成员因此不得就专家组审议的事项向他们作出指示或试图影响他们个人（DSU8.9）。

实践中，专家组的中立是通过专家选择程序和类似国内司法中的回避制度实现的：秘书处应向争端各方建议专家组成员的提名。

争端各方不得反对提名，除非由于无法控制的原因（DSU8.6），这其实是赋予了当事国以"无法控制的原因（compelling reasons）"为由反对被提议的专家组成员的机会。

WTO争端解决机制中还明确规定限制争端解决者和某一当事方以及证人的不当接触，这种不当的接触和交流会破坏中立原则和正当程序的公正性。

当事方不得就专家组或上诉机构审议的事项与专家组或上诉机构进行单方面联系（DSU18.1）。

专家组工作程序第10条规定，为保持充分的透明度，一方的陈述、辩驳及说明均应在各方在场的情况下作出；而且，每一方的书面陈述，包括对报告描述部分的任何意见和对专家组所提问题的答复，均应使另一方或各方可获得（Appendix 3.10）。

（二）听审原则。

听审原则的第一层要求是提前通知受裁决影响的当事人，告知其审理时间、地点和案件情况，使其能进行充分的防御准备。

DSU的大量规则体现了这一点，例如请求磋商时，所有磋商请求应由请求磋商的成员通知DSB及有关理事会和委员会。

任何磋商请求应以书面形式提交，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律根据（DSU4.4）。

还有请求建立专家组时（DSU6.2）、书面陈述递交专家组（DSU12.6、15. 1）都体现了这一原则。

专家组的职权范围（DSU7）授权专家组"审查（争端方名称）在.. ....文件中提交DSB的事项"，其实质是达到了正当程序的一项重要目的--给予当事方和第三方系争案件充分信息，使他们有机会对起诉案件进行应对。

在上诉审理阶段同样如此，根据上诉机构审查工作程序的规定，上诉方必须清楚列明他所宣称的专家组的审理错误并将理由书面呈递上诉机构。

上诉机构已经在US-Upland Cotton，EC-BananasⅢ等案件中明确，如果对方没有收到充分的案件通知，那些没有进行适当上诉通知的上诉请求将遭到驳回。

10 听审原则的第二层含义是私人律师代理参与。

私人律师或者法律顾问参与争端解决经历了一个从禁止到被接受的过程。

正当程序原则要求当事人有权自己选择律师并获得有效代理。

但是出于对程序秘密性的考量，WTO争端解决机制的各种书面规定并没有明确赋予成员国该项权利。

在诉讼过程中，各个成员国只能派遣自己的官员参加诉讼。

规则导向型的制度给予发展中国家一定的保护，但是也增加了不发达国家的负担，因为获得有效的信息、熟知各种程序规则和进行高水平的辩论需要训练有素的人力资源。

只有少数发展中国家或者小国家拥有经验丰富的国际贸易律师，美国和欧盟却正好相反。

为什么像国际法院规约11等众多国际法院均允许政府拥有律师代理，WTO争端解决机制却拒绝这一点呢？后来在EC-BananasⅢ案上诉阶段，上诉机构发展了这一正当程序原理，认为WTO的协定和国际习惯法以及目前的国际法庭实践中都没有材料证明，WTO的成员国无权自己决定代表团的组成；并裁定在上诉程序的审理过程中可以自己决定委托什么人员代表出庭。