建筑工程承包合同违约认定与赔偿||

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发布于:2004-10-28 11:18:00 来源:admin

某房地产开发公司（以下简称甲方）因与某建筑公司（以下简称乙方）工程承包合同纠纷一案，双方当事人对该案部分重要问题存在较大分岐，重庆同光经济法律专家论证中心特此邀请西政部分法学专家对本案合同效力、工程款的结算及损失计算方式等问题进行论证。通过专家论证，辨明了案情，理顺了法律关系，为案件的审理提供了重要的参考意见。

一、案情简述

2000年1月，甲方为进行房地产开发经其工程部经理刘某介绍认识了一乙方，甲方委托刘某代表其与乙方签订了某生态别墅《建筑安装工程承包合同》。合同约定，乙方承接甲方开发的50幢别墅及一幢会所的建筑装饰及安装工程（每幢别墅建筑面积约260平方米，会所建筑面积约1500平方米）；一条宽7.5米，长约370米的进场公司及其它配套设施；500米砖砌围墙及湖堤整治等，工程竣工日期为2001年2月20日。合同中专门约定工程不得转包和分包。合同签订后，甲方即指派刘某为工程现场代表监督及验收乙方的施工。

直到同年9月，由于发生严重的农民阻路事件，甲方才发现：早在双方签订合同的当月，乙方就将工程恶意分包给该工程项目经理部装修队，该装修队既无乙方公司的设立批文，更无工商部门的开办法律手续，更重要的是，该装修队实质上就是刘某私人非法组织的施工队。

刘某任现场代表期间，与乙方恶意串通、勾结，虚报工程数量、材料价格、擅自拖延工程。在甲方的严厉指责下，乙方于2000年11月1日自行自行撤场，至今仍未与甲方结算并交出《施工许可证》。

由于没有《施工许可证》，使甲方在重新寻找施工单位的过程中增加了不少的阻力，最终于2002年6月4日才基本完成了本应由乙方完成的工程，但比合同约定的竣工期滞后了16个月；同样由于《施工许可证》的问题，至今未能办理综合验收，已出售别墅无法为购房户办理产权证。虽在仲裁过程中，甲方提出要求乙方先行交付《施工许可证》以避免损害后果的扩大，但未果。

二、双方争议的焦点

1、刘某与乙方是否存在转包、分包和恶意串通行为

2、双方所订《建设工程施工合同》的效力

3、因刘某的串谋行为导致工程签单不实，因而工程如何结算

4、甲方所受损失的赔偿

三、专家论证结论

（一）《建筑安装工程承包合同》有效

因为甲方作为开发商具备工程发包的主体资格，而乙方也具有承接相应工程的资质等级，因此，双方当事人主体合法。合同内容依据相应建筑法律法规订立，内容合法。

本案发生争执的刘某与乙方恶意串通的分包行为发生时间在签订主承包合同之后，也就是说，刘某是在主承包合同的履行过程中与乙方串谋。以合同履行过程中的行为来否定合同本身的效力缺乏理论依据，因此，专家组经讨论倾向认定双方订立的《建筑安装工程承包合同》有效。

（二）乙方在合同履行过程中存在大量的根本违约行为，甲方完全有权行使解除权。

乙方的违约行为表现在以下几方面：

1、将工程分包，严重违约。

双方当事人签订的《建设工程施工合同》中明确约定，工程不得分包。乙方就与所谓的“别墅工程项目经理部装修队”签订了《内部经济承包合同》，将总承包合同项下的公路、场平及安装工程、装饰工程包给了该“装修队”承建，而该“装修队”承建后，又分别与周某、欧某等农民订立合同将其合同项下的工程交其施工。

专家组经讨论认为：“别墅工程项目经理部装修队”的成立时间在双惊讶订立施工总承包合同之后，而该装修队的成立既无乙方公司的正式设立批文，也无工商机关的相应登记手续，这说明该装修队的设立是非法的，而且装修队也不是乙方的内部机构，其实质就是为方便刘某个人谋取私利。因此，乙方与装修队之间的关系不是企业内部的“内部经济承包合同”关系，应当认定双方关系的性质为工程的分包。而工程分包又是《建设工程施工合同》中明确约定禁止的行为，因此，乙方隐瞒甲方擅自将工程分包的行为属根本违约。

2、乙方与刘某之间恶意串通行为显然成立，乙方严重违约且刘某对工程的签单应属无效。

刘某接受甲方的委托，作为工程发包单位的现场代表，又在工程承包单位手中分包工程施工内容的做法，显然违反了《民法通则》关于禁止自己代理的规定。事实表明，刘某在与乙方的恶意串通中已经出现了虚报工程量、虚报工程材料等现象。因此，专家组认为由于乙方与刘某串谋成立，不仅乙方因严重违反诚实信用原则而根本违约，应承担相应违约责任；而且刘某对工程的各种签单应属无效。

3、乙方擅自撤场的行为属根本违约。

乙方在只建设了5幢别墅，工程远未完工的情况下，于2000年11月擅自撤场，既不结算，也不交出《施工

许可证》的做法，已经构成《合同法》第94条第2项所规定的明示违约，符合法定解除合同的事由。

专家组认为：鉴于乙方上述违约行为，甲方完全有权行使解除合同的权利。

（三）工程款应当据实结算；甲方所受损失的赔偿范围

根据《合同法》第113条的规定，当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应包括守约方遭受的直接经济损失和属于预期利益的间接损失。本案中，因乙方的违约行为造成工程延期竣工16个月，因乙方拒不交出《施工许可证》致使甲方至今不能进行综合验收，不能为购房者办理产权证。

鉴于上述损害后果，根据合同法的规定，损害赔偿的范围应当包括因乙方行为造成延期16个月竣工产生的损失，和因乙方拒不交《施工许可证》造成甲方向购房支付的逾期办理产权证而承担的违约金损失两部分。

1、延期竣工损失由直接损失和间接损失两部分构成。

直接损失表现为：公司为开发该项目已经支出的成本及费用，因延期16个月收回而实际已发生的资金占用利息。所谓已经支出的成本及费用包括土地出让金、各种规费、配套设施费用、人员工资、管理成本等。

间接损失表现为：甲方出售41套别墅可以取得的合理利润，因乙方违约行为造成了该利润延迟16个月才取得的该利润的利息损失。

2、逾期办理产权证的违约金损失。

根据合同法的规定，在合同履行过程中发生争议时，双方当事人都有防止损害扩大的义务。甲方在乙方擅自撤场后，为防止损害后果的扩大，多次要求乙方交出《施工许可证》，以便尽快寻找新的施工队，并且在仲裁过程中，仍向仲裁庭提出要求电建公司先行交出该证以便尽快为购房者办理产权证，但乙方拒不交证，其行为与甲方向购房户承担的违约金损失之间与直接的因果关系，造成了损失的扩大。乙方应当就购房者逾期办理产权证的违约金部分承担赔偿承任。