反就业歧视立法探讨（上)摘要近年来,随着就业形势的不断严峻，就业歧视作为一个深刻的社会问题日益突显,其不仅破坏了就业市场的公平竞争环境,带来社会稳定问题，也是对法治精神的背离。
反对就业歧视是一个复杂的社会系统工程,立法与司法被视为其中最为重要的组成部分。
本文从就业歧视的概念及种类出发,展示并分析了世界各国以及我国就业歧视的现状和表现形式,在充分借鉴了世界各国在就业歧视立法方面的先进经验后，立足于本国实际，结合我国立法现状,肯定了我国在反就业歧视立法方面的成绩,并列举了我国的不足和在立法方面亟待解决的问题，最终提出制定完整的《反就业歧视法》是解决我国就业歧视问题的必由之路。
同时，文章对制定《反就业歧视法》的立法动因以及在制定《反就业歧视法》的过程中需要明确和重点强调的问题，如：就业歧视的概念界定、举证责任、例外情况以及政府部门和社会各界的责任也进行了论述。
总之,制定《反就业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权利的当然要求,是我国人权平等事业进步的一项不可或缺的重要内容,是我国社会进步的一个客观标尺，是赶上国际潮流的需要,是构建和谐社会的需要。
关键词：歧视；平等就业；反就业歧视前言2003年3月26日《环球日报》报道,11００名妇女在长达23年的诉讼后获胜，她们状告的是美国之音电台及其上级部门的美国新闻署性别歧视,获得5.5亿美元的罚金，创下美国民事赔偿的最高记录；２０00年1１月１6日《北京青年报》报道,可口可乐公司同意向以种族歧视起诉该公司的黑人雇员支付１.９25亿美元。
２0０0年9月２6日《半岛晨报》报道,深圳市迅兴塑胶模具厂在媒体上发布招聘广告，所需要的主管、领班等5个职位后面均注明不招四川人，惊爆劳动力市场地域歧视。
2003年3月9日《北京青年报》报道，北京一场专为女大学毕业生量身定制的招聘会，因为邀请不到用人单位而宣告流产,与此相联，200２年4月１2日,黑龙江大学举办的“毕业生招聘大会”上,５3家企业在招聘广告上公开标明“只招男生,女生免谈；２001年4月2日《南方日报》报道, 女性在智力型职业中的比例小，在体力型职业中所占比例大。
特别是在领导岗位上的女性仅占总数的11．8%,男女比例将近9:1.从以上的例子我们可以看出，就业歧视问题在包括中国在内的世界各是作为一个深刻的社会问题普遍的、大量的存在于当今社会经济的诸多层面，并且有愈演愈烈之势。
就业歧视的存在不仅会损害劳动力市场的正常发育与成长,还会带来更为严重的经济社会后果,其严重扭曲了人力资本投资的正常行为,破坏了就业市场的公平竞争环境,导致人力资本的巨大浪费。
如果任其发展下去,劳动力市场就不可能正常地发育成长，最终必然损害整个经济社会的健康发展。
为了切实有效的解决就业歧视问题，世界各国都纷纷采取措施,而在这些措施中，立法因其具有规范性、普遍性、强制性的特点是最切实可行和最有效的措施,因此各国都制定了反就业歧视法律。
我国在反就业歧视的立法发展上与世界各国相比较为置后，并没有一部专门的法律来调整就业歧视问题，同时，要制定相关法律还必须充分结合我国的具体国情和社会实际,同时借鉴国外的先进经验,因而还存在诸多需要探讨的问题。
1.就业歧视的含义及分类1.1 就业歧视的含义就业歧视,简言之,就是一种不公平对待，诸如年龄歧视、性别歧视、地域歧视、户籍歧视以及对身体或生理状况的歧视等等。
国际劳工组织第1１1号公约对于“歧视”下了一个定义:“所谓歧视就是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。
”然而应当看到，用人单位招人，总要设置一定的招聘条件，而只要有招聘条件,就意味着不符合这个条件的人,被排除在了招聘范围之外，那么,是否用人单位开出的所有招聘条件,都要被视作就业歧视呢？这显然是不可能也不合理的。
用人单位设定一定的学历门槛,可能真的是基于岗位需要。
从用人单位角度考虑,有的招聘条件的确无可厚非,或者说这属于他们的用人自主权范围。
我以为,当用人单位将应聘者与生俱来的、自己无法改变的“个人属性”设定为招聘条件时，才构成了歧视。
比如应聘者的性别、年龄、户籍,乃至血型、相貌、身高等等,这些“个人属性”是应聘者不能自我选择的,是他们无法通过后天努力来改变的，用人单位不应将这些“个人属性”设定为招聘条件；而应聘者的学历、才能乃至工作经验等等，则是他们可以通过后天努力来改变，用人单位将这些设定为应聘条件，则无可厚非，不应被视作招聘歧视，除非这些招聘条件不合理的高于用人单位的实际岗位需要,对于工作性质而言并非必要。
就业公平是一个相对的概念,不可能要求用人单位毫无条件地一视同仁对待每一位应聘者。
就业歧视也不是一个“筐”,不能把所有招聘条件都往里面装。
１.２就业歧视的分类1．２.1 广义就业歧视与狭义就业歧视这是从横向上对就业歧视所做划分,广义的就业歧视是指社会各领域、甚至在人们的意识和理念中，对某个群体就业不公正或有差别地对待。
而狭义就业歧视是指在劳动力市场中，雇主为既定生产率特征所支付的价格、所区分的职业依据群体特征的不同而表现出来的系统差别，即对生产率相同的劳动者不公正或有差别地对待。
1.2.２市场前就业歧视与市场就业歧视这是从横向上对就业歧视所做划分，市场前就业歧视指的是本质上使劳动者具有更少的受教育和培训的机会,以及更差的健康保障,这种就业歧视可以称为机会的不平等。
市场就业歧视是指相同生产率特征的劳动者在录用、工资、职业及晋升等方面遭到的差别性的对待,这种就业歧视可以称做待遇的不平等。
1．２.3 间接就业歧视与直接就业歧视间接歧视是指雇主的某些雇佣手段,虽然在表面上完全中立公平，但是实质上却会对少数族裔，妇女或其他某些受特别保护团体的成员，产生不利影响的效果。
此类歧视案件主要考虑的是雇主所采用雇佣手段的后果而非意图,因此在认定上较为困难。
在美国著名的Ｇriggs v. DukｅPowｅr Cｏ.一案的判例中,雇主提出了高学历的要求,而这个要求对于工作性质而言并非必要,并且美国黑人这一人群往往学历偏低，因此这种高学历的要求大大降低了黑人的录用比例，被法院认为构成歧视。
如果个人由于他们的民族,性别，肤色,宗教信仰或原国籍而受到不同的对待(如支付不同水平的工资或福利),且明显的看出存在一种故意的歧视，就可以说存在直接歧视。
例如，雇主在招聘广告中明确拒绝雇用女性或是雇主拒绝给予年龄较大者升职的机会。
当雇主对受反就业歧视相关法律保护的特别群体与其它求职人或受雇人在雇用措施上采取双重标准时也会构成直接歧视。
2.就业歧视的表现形式2.１就业歧视的“国际视角”从世界范围来看,就业歧视的形式是多种多样的，包括性别歧视、种族歧视、,民族歧地域歧视、年龄歧视、体态特征歧视和其他各种歧视(语言文字、宗教理念、健康状况、政治面貌、家庭出身、基因、角色性质等）。
表1.1主要国家女性对男性收入之比（w女/w男）＜p ａｌigｎ＝"center">美国<p alｉgn=＂ceｎｔeｒ">0.6７<ｐａligｎ="centeｒ">日本<p ａlｉgn="cenｔer＂> 0．５8 <ｐalｉgn=＂ｃｅnteｒ">法国<pａｌign=＂center＂>０.5９<p align="centｅｒ＂＞德国<p aligｎ=＂ｃｅnteｒ"> ０．７1 <p aliｇn="center"＞英国<p aｌiｇn＝"centｅr"> 0.6１<p aｌign="centｅｒ"> 瑞典＜p align="ceｎter＂＞０.７7<p ａligｎ="ceｎｔer"＞奥地利<ｐalign="cｅntｅr"＞０．7４<p ａlign="ｃentｅr"> 澳大利亚<p align＝"ｃｅｎter"＞0．73<p align＝＂ceｎter＂> 瑞士＜p ａlign="center"> ０.65<p align＝＂cｅｎｔｅｒ"> 俄罗斯<p align="cｅntｅr＂>0.64<p ａlｉgn="ｃeｎtｅr"> 波兰<ｐａlign＝＂cenｔｅr"＞0.6２<p align="cｅnter"> 伊朗<pａlｉgn＝"cenｔer＂> 0.2９<p aliｇn="ｃeｎter＂> 中国<p alｉgｎ＝＂cｅnter">０.66＜ｐaｌigｎ＝"center"> 印度<ｐａliｇn="cｅnｔer"＞０.38 <ｐaliｇn＝"cｅnter"> 巴西<p aliｇｎ="centｅr"> 0.4２<ｐalｉgn="cｅntｅr＂＞南非<p aｌign="center＂＞0.45资料来源：《国际统计年鉴20０4》、《2００４年人类发展报告》的数据和相关数据整理以上的图表说明不论在发达国家还是在发展中国家,就业歧视中的性别歧视都是存在的,女性收入普遍低于男性收入已成为不争的事实。
正如穆勒所说“与毫无意义的喊叫&ｌsqu ｏ；要完全平等相比＆rｓquo;更重要的是，最男性化的女人也比不上5０%的男人&ｈeｌl ｉp;&ｈellip;”。
调查表明，在美国黑人男子工资报酬是白人男子的58％,而西班牙裔男子占美国白人男子的６6%,这是就业的种族歧视和民族歧视的体现。
与此同时,体态特征歧视也普遍存在，有调查显示,不论男女，那些肯定更具有吸引力的人平均比相貌平常的人收入高５%，那些相貌平常的人比被认为吸引力更低的人收入高5％&mdaｓh;＆mdaｓｈ;１０％．在美国体重超常的雇员要比体重正常的雇员少拿3５%的工资。
劳动者就业因在语言文字、宗教理念、健康状况、政治面貌、家庭出身、基因、角色性质等方面的不同也往往被差别性地对待。
以上事实都表明,在劳动力市场上,就业歧视是普遍存在的,而其形式也是多种多样的，在任何国家都有这样或那样的就业歧视出现,只是程度不同而已。