基础规范法律规则法律原则认识和思考Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881—1973)被庞德称为“当今法学之领军人物。

”“社会学等之影响最为深远。

”凯尔森总被贴上实证主义者之标签，《法与国家的一般理论》（GTLS）是凯尔森用英文写作之著作中部头最大，《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作，此书既是向法学界，也是向自身原有理论的挑战。

H.L.A.哈特（1907—1992）前牛津大学法理学讲席教授，英语法理学家，新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最伟大的法学家。

在其代表作《法律的概念》，提出了首位规则和次位规则。

Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金（1931—），纽约大学法学院教授，曾任伦敦大学法学院，牛津大学法理学院教授，是新自然法学派代表人，著有《认真对待权利》等，对法哲学和政治学作出了卓越贡献。

本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果，进而分析比较，结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考，希望能有所收获。

一、法律与规范、规则和原则“什么是法律?”这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。

当代法理学家们对此作了各种各样的回答。

奥斯丁认为，政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”；此外他还主张，功利原则——一前述——是立法机关制定法律的基本指导原则。

①通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平，奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。

从这个意义上讲，我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种“自然法”思想的残余。

（一）凯尔森法律规范凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。

他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标。

他指出，“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。

”②他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。

所谓规范，凯尔森意指“某种应当时或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”。

③凯尔森认为，法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。

纯粹法学理论认为强制乃是法律概念的一个基本的不可分割的要素。

“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”。

凯尔森认为，这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的强制。

法律所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。

④（二）哈特法律规则哈特在其名著《法律的概念》一书中，主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。

这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则(如道德规则)。

当然，哈特的实证主义观点比奥斯汀的“法律命令说”更为复杂。

哈特认为，法律是一规则体系，但不是奥斯汀那种简单的规则体系，而是第一性规则和第二性规则的结合。

第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则。

禁止抢劫、杀人、放火或强奸等刑法规则是基本规则的范例。

第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的①John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A Hart (London, 1954), pp.59,294. 与此相关的文献，见Jerome Hall, Foundations of Jurisprudence (Indianapolis, 1973), pp30-31。

②Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。

③The Pure Theory of Law, p.4浙江工业大学法学院基础规范法律规则法律原则认识和思考规则。

如规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性规则。

第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则。

因此，“哈特提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量”①。

这样，哈特的实证主义比奥斯汀的主权命令说要精巧得多、复杂得多。

（三）德沃金法律原则德沃金认为“一个法律的一般理论总是从哲学的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。

”②德沃金对法律实证主义进行了批判。

首先，德沃金将法律实证主义学说的基本思想归纳为以下三个方面：(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。

(2)这套有效的法律规则不是面面俱到。

它必须由法官来行使自己的自由裁量权。

③这就意味着，法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则或者对一个旧的规则加以补充。

(3)讲某人有“法律义务”，就是说他应服从一个有效的法律规则，要求他从事或不从事一定行为。

德沃金认为法律实证主义者的以上三个观点都是不能成立的。

德沃金主张，“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。

不同之处在于它们所作指示的特点。

规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。

如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。

”④而“原则”不是用以上的方式进行运作(即要么完全有效，要么完全无效)，例如法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，并不意味着法律从未允许过任何一个人从他的错误行为中获利。

事实上，人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益，如不当占有行为就是一例。

因此，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。

”⑤原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。

当各个原则互相交叉时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。

规则就没有这一层面上的问题。

我们可以从功能的意义上说规则重要或不重要。

在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。

但是，我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条更重要。

因此当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。

”⑥当然，德沃金也承认，在法律实践中，“原则”与“规则”的分别并不是那么一目了然。

因为有时从一项准则的形式上看，它到底是一条规则还是一条原则，常常不是很清楚；有时，从一条规则和一条原则所起的同样作用来看，它们之间的差别几乎也只是形式的问题。

但不管怎样，原则毕竟不同于规则，哈特将法律限制于规则范围之内的做法在法律实践中既不可行，又缺乏合法性。

二、有关权利理论比较(一)凯尔森基本规范与宪法宪法基本权利在我国，人们一般将宪法理解为“根本法”或“母法”，赋予其“打造国家蓝图”以及“效力等级最高的法律之意”⑦中国古代的宪法其字意多指典章、法规和一般意义上的法、法律、法规相当。

但根据分析实证法学家凯尔森认为“第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部①[英]哈特：《法律的概念》许家馨李冠宜译，法律出版社2008年（第二版），第37页。

②[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第89页③[美]罗纳德.德沃金《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第35页④[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第44页⑤[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第57页⑥[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰吴玉章译，上海三联书店2008年版，第47页规范的效力都依靠这一宪法的效力”①不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为“基础”规范（basic norm).可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。

这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。

“若仅就国内法而言，法律秩序之等级结构可概述如下：基础规范之下，乃作为实在法最高位阶之“宪法”（实质意义）。

而宪法之根本功能乃在于规定立法机关及其程序。

”②宪法是法律秩序等级结构里的基础规范，法律秩序的规范从这一基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。

“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当宪法的“缔造者”和由宪法——直接或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。

以一个法律规范的形式来表示的话就是：强制行为只有在由宪法的“缔造者”或受他们委托的机关所决定的条件和方式下，才应当被实现。

”③“宪法对内容之确定多仅指宣示性质，只缘对本应立法而未予立法之情形在法律技术上着实难加制裁。

相反，宪法对不得立法事项之规定则明显更具实效。

譬如公民基本权利与自由乃现代宪法不可或缺之部分，其实不在外乎是对立法内容之消极规定而已。

”④中国《刑事诉讼法》第六十八条[审查批捕] 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。

这是某公安机关人员有权力对犯罪嫌疑人进行逮捕这一行为的一个法律规范。

而《宪法》第三十七条[人身自由] 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

“审查批捕”这一法律规范的效力可以追溯到宪法规范的“人身自由”这一规定，而且公安机关执行逮捕这一强制行为，可以说是由宪法缔造者委托的机关——公安机关在有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，而有必要逮捕这三个条件同时符合条件下，才能实现其逮捕。

“宪法对法律之上平等、人身自由与信仰自由之保障，即采取禁止歧视与剥夺自由立法之方式。

”⑤《宪法》第三十四条规定了参选权符合条件的人都有选举权和被选举权；第三十五条规定了基本政治自由；第三十六条规定信教自由等，所以“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利。

而实在的宪法“确认”这些权利的技术，就是通过宪法规范对这些权利的内容加以表述和规定，并加以实施和保障。

这容易产生一种假象，似乎宪法权利直接渊源于实在的宪法规范本身，没有宪法的规定，就没有宪法权利”⑥这是传统的实证主义的观点。

但凯尔森认为，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的，这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一立法者的行为以及这第一个行为为根据的所有其他行为。