分数：__________北京大学《法律导论》课程期中作业论文题目法治与中国传统文化的博弈法治与中国传统文化的博弈【摘要】在十八届四中全会中，依法治国首次被列入专题来讨论，可见当今的中国越来越重视法治社会的建设。

从商鞅变法到唐律，中国的律法体系具有悠久的历史，然而其对当今法律的贡献却微乎其微。

这与中国传统文化中提倡德治、人治，重视“人情”关系密切。

而这些文化传统，直到今天，还在影响着中国的法治进程。

本文试图从传统文化与法治的比较，分析两者间的矛盾与解决之道。

【关键词】现代法治、中国传统文化、人治一、中国传统文化与现代法治的矛盾德治，人治，还是法治人之初，性本善，这是中国人耳熟能详的一句话。

历史上，性善论最早的提出可以追溯到战国时期孟子的《滕文公上》。

它开篇即写到“滕文公为世子，将之楚，过宋而见孟子。

孟子道性善，言必称尧舜。

”虽然近几年港台儒学界有向善和性善的争论，但不可否认的是，孟子在总结人生哲学时已明确指出人生来便有具有良知，这也是人和禽兽最基本的差别，1即“人禽之辨”。

在孟子生活的年代，他的学说并没有得到广泛的认可。

然而当儒学逐渐在中国确立其统治地位时，这种思想逐渐在统治阶级的执政理念中根深蒂固。

纵观中国两千多年的封建社会史，“仁政”一直是整个社会最高的政治理想。

在这个中国式的“乌托邦”中，统治者应该以民为本，以德治国，给予人民基本的生活保障。

应该说，从百姓利益的角度来说，这样的思想是好的，因为它强调统治阶级不应过度剥削人民。

然而以德治国，强调以民为本，却是建立在人民皆“性本善”的基础认知上。

这样的治国方针不可避免的将导致法治观念的缺失。

事实上，在中国历史上，虽然也有“法家”这样的思想和众多的律法，但它们根本思想并不是用法律来约束人的行为，而是用法律来约束老百姓，即被统治者的行为，从而巩固统治者的权力。

于是，中国古代的律法逐渐成了统治者剥削人民的工具。

就1赵法生《孟子性善论的多维解读》拿离我们最近的大清律例来说，整部律例最显著的一个特征便是每条律例都是针对某个特定的阶级而制订的。

比如旗人犯罪要怎么处置，蒙古人犯罪要怎么处置，知县以上的官犯罪要怎么处置，为官的汉人犯了罪要怎么处置，等等。

这样的法律只是一种统治工具，与今天的法治观念大相径庭。

而反观深受基督教文化影响的西方，在人们的潜意识中，律法的重要性由原罪论不证自明。

人们生来皆有罪，从而必须遵从律法。

而且越是位高权重，比如主教或教皇，越是应该成为守法的模范。

人情与法的冲突人情的解释有许多种。

亲情（如孝）是人情，友情是人情，恻隐、不忍之心皆人情，除了比较极端的法家对人情道德的彻底抛弃而将“功利”作为检验一切的标尺外，古时的主流思想对人情的看法还是褒大于贬。

它最主要是指一种从社会人际出发的价值判断标准，强调“均衡”、“和谐”。

2道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。

*在被古代中国统治者视为“圣经”的儒家学说中，道德和礼才应该是统治的方法。

而所谓的伦理道德，无非就是以上所说的人情。

在西汉，董仲舒提出的“春秋决狱”（即用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪），更是把人情之治推向了高峰。

在古代，孝子为报杀父之仇杀人，是可以被主流思想所原谅，甚至颂扬的。

然而这仅仅属于“法外开恩”的例子。

若是当人情变成“法外施刑”的借口，后果将不堪设想。

比如文字狱，便是建立在“统治者威严神圣不可侵犯”这样一个判断标准之上，而无确切律法根据。

今天我们所说的中国的“人情”，其实就源自于中国的传统文化。

孝是中国传统文化中非常重要的理念，可在今天却仍时常成为法治建设的阻碍。

中国人如此重视亲情，轻者至于违法者因亲情犯法，例如官员因子女或父母而贪赃，重者至于执法者因亲情无视法律，例如法官受人之托不案法律断案。

而在孝之外，朋友情，师生情，同学情等等，在今天的中国社会织成了一张巨大而复杂的关系网。

因为人情，中国人更加信奉有事找熟人，而往往忽视了法律的存在，或者不会利用法律来维护自己的权益。

应该说，我们的社会需要人情，更需要伦理道德。

然而在法治社会中，这样的人情不应该凌驾于法律之上。

因为若是我们以人情为判断标准，便等于我们将最后的判断权还给了人，从而又倒退回了人治社会。

二、中国传统文化对中国当代法治的影响人治的现象依旧普遍十八大四中全会上首次强调了依法治国，可是正如周旺生老师在课上所说，在依法治国中，并没有切实的理清党与法的关系。

这是从最高领导层的角度来看人治与法治。

今天的中国仍旧强调一个领导人或者一个领导小组的权威与地位，2刘珂《人情与法——以古代中国传统为背景》每当领导人有什么重要的指导思想或者执政理论，便要引发全社会广泛的讨论和学习。

这样固然有利于整个政府的高效运行，然而一旦领导集团无视法律，他们的权力便会成为破坏法治魔鬼。

比如文革的发生，便和当时整个社会对毛泽东的个人崇拜不无关系。

除此之外，人治的另一个最大的弊端便是它缺乏延续性。

若是我们总是以每一届政府，或者每一届领导人的执政理念为治理社会的原则，那么就无法实现根本的法治。

这一届领导人强调了法治，并不能保证下一届领导人还强调法治。

法律的地位应该写进白纸黑字的宪法中，是“死”的，而不能是“活”的，不能以个人的意志为转移，并且能够真正起到约束领导人的作用。

而由于“上行下效”的缘故，高层的人治之风不可避免地影响着基层执政者的执政理念。

甚至，因为缺乏媒体与舆论的关注，基层与地方的人治现象更加的普遍。

1996年在内蒙古发生的呼格吉勒图案中，发现被害人遗体的小伙子呼格吉勒图在没有任何确凿证据的情况下被认定为凶手，并于仅仅60天后被执行了枪决。

而负责此案的新城分局局长冯志明则因此立下二等功，今天已升迁到了呼和浩特市公安局副局长。

令人愤慨与不解的是，早在2005年，因为另一案件落网的惯犯赵志红便已交代了呼格案的真相，承认自己才是呼格案的真凶。

可这一案件却尘封了九年，一直拖到今日才开始重申。

可以想象，在今天的中国，这样的冤案数不胜数，能够被报道出来的仅仅是冰山一角。

它们发生的根本原因还是在于人治之风的盛行。

无论是执政者，还是执法者，都认定自己的判断就是标准，可以凌驾于法律之上。

人民法制意识的缺乏中国人的传统是以和为贵。

在处理纠纷时，国人往往不愿意对簿公堂，用法律武器解决问题。

在国内，每逢有些人要打“一块钱”官司，便会引来旁观者们的热评如潮。

他们或是质疑，怀疑那是作秀；或是摇头，认为没有必要打官司。

不得不说，中国的传统文化在很大程度上造成了人民缺乏法制意识。

如果说民事纠纷是用和解还是诉讼来解决并无大碍的话，那么真正该让我们警醒的则是中国人在行政诉讼上的怯弱。

中国传统文化中的三从四德、君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲等愚昧思想如今仍时时刻刻阻碍着国人法制观念的进步。

富士康事件里，员工本可以拿起法律武器，就不合理的制度诉讼工厂，然而他们却最终选择了跳楼轻生。

同样的，当公民的利益被政府侵犯，或是在家庭生活中，妇女儿童受到侵害，他们大多都会选择忍气吞声。

一方面，这样的行为使受害人自己的利益无法得到保障；另一方面，这样的容忍更助长了利益集团的气焰，使他们更加的无视法律，从而阻碍中国的法制建设。

当今中国，行政审判法官人均审理案件数量比民事刑事法官整体要低 10 倍左右，3这不得不让我们思考，我们的法律到底是在为谁服务。

三、完善法治建设待解决的矛盾正如笔者在前文论证的，在中国，一个传统文化中缺少法治元素的国家，要实现法治，必要先解决好法治与传统文化间的矛盾。

要完善法治建设，必须做到完善立法，严格执法，大力普法。

而这三方面的问题，正好对应前文所论述的三3《完善行政诉讼制度的若干思考》江必新个主要矛盾。

要完善立法，必须先摒弃人治的观念，先回答法是为何而立的问题。

在一个人治的上层建筑下，再完善的立法也只是为了巩固中央集权，保障领导集团的统治。

注意这里和法律的定义并不相矛盾。

按照当代我们对法律的解释——“法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和”，我们的法律确实要保障统治阶级的利益。

可是统治阶级并不几个特定的领导人，也不是一个领导集体。

尤其是在中国，这样一个社会主义国家，我们的统治阶级应该是全体人民。

所以只有当我们摒弃人治，真正的把立法权交还给人民，才能够制定出约束领导集体的法律，从而实现法治。

其次，要做到严格执法，则必须要解决人情与法的冲突。

一方面，我们可以从制度上完善，比如提高执法者的薪酬和地位，完善对执法者的职业素养教育。

另一方面，也可以从全民的意识教育入手，在社会上倡导“法律高于一切”，“法不容情”这样的理念，淡薄人民的人情观念。

而要大力普法，则必须提高人民的法制意识，这必须从教育上入手，培养年轻一代的法律意识，让他们学会用法律的武器保护自己的权利。

可以观照的传统文化在处理传统文化与法治的关系时，我们必须要意识到，传统文化中的伦理道德观念，其实非常值得我们借鉴。

我们要避免的是把传统文化立于法的精神之上，或者把传统文化中的意识形态当做立法的根据。

但我们完全可以吸收传统文化中的精华，将其作为我们今天推动法治建设的借鉴。

所以用“观照”这个词，来处理两者的关系，非常合适。

在2011年的司法改革中，有一条非常引人关注，即《刑事诉讼法修正案（草案）》用“亲亲相隐”来代替“大义灭亲”。

具体条文如下：经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。

证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

事实上，即使在西化的民国法典中，隐匿犯罪亲属的行为所受到的罪罚也较轻。

但新中国的刑事立法将“亲亲相隐”作为封建糟粕摒弃了，推崇“大义灭亲”，使许多人在法律义务与亲情人伦之间处于两难境地。

而此次修正案在一定程度上扭转了这一状况，向传统的法文化以及人伦精神复归，与中国儒家传统伦理相契合。

4应该说，在法律中体现人文关怀，可以提高人民对法律的认同性，从而推动普法教育的实行。

一百年前，梁启超晚年游历西洋后给当时青年人的几句建议，非常值得我们今天在推动中国法治建设的过程中借鉴。

他说，要发扬中华文化传统，第一步是，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意；第二步，要用那西洋人研究学问的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化综合起来，还拿别人的补助他，叫他起一种化合作用，成了一个新文化系统；第四步，把这新系统往外扩充，叫人类全体都得着他好处。

54傅达林：《司法让步给人伦更多空间》5梁启超：《欧游心影录节录》，载《饮冰室合集·专集之二十三》钟震信息科学技术学院1300012886布谷、布谷长鸣、农业百科、布谷新闻 T2DA2Wh8p8XI10。