案例一反不正当竞争案例分析案情简介］某省于1998 年元旦开通有线电视公共频道，该有线电视台为了提高收视率，以吸引更多的广告客户，推出了集娱乐，休闲，广告抽奖为一体的“缤纷时刻”栏目，开展“日日送奖，月月送礼”活动，每天向观众出一道简单的问题，猜对的观众通过抽奖即可获得每日送出的一台VCD 或者一部摩托罗拉手机，每月还送出一个超过10 万元的大奖即一套公寓。

此举引起了强烈的社会反响。

另外，该省还拥有多家电视台，电视台之间的竞争非常激烈，而该有线电视台开展的有奖竞猜活动的目的主要是为了招揽广告客户。

［评析］该电视台的行为违反了反不正当竞争法。

为了吸引更多广告客户（即赚取更多广告利润），电视台需提高节目收视率。

为此，该电视台就运用了答题抽大奖的活动来吸引观众的注意和参与行为，“推销”自己的节目。

实质上是有奖销售的一种特殊形式。

作为一项创利手段，这一行为本身是可取的。

若符合公认的商业道德可以起到活跃市场促进公平竞争的作用。

但是，作为一种以抽奖决定获奖者的偶然性行为，该电视台设立的周奖项奖额高达10 多万元，违反了反不正当竞争法。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三款规定：经营者不得从事下列有奖销售：抽奖式的有奖销售，最高额超过5 千元。

案例二李建新侵犯商业秘密案案情简介］被告人：李建新，男，28岁，汉族，湖南省衡阳市人，大学文化程度，原系广州市好又多百货商业广场有限公司资讯部副课长，暂住该公司员工宿舍，1 9 9 7年11月2 4日被逮捕。

被告人李建新大学毕业后受雇于广州市好又多百货商业广场有限公司，任职资讯部电脑操作员，后提升为资讯部副课长，确知公司对资讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自使用FTP上传或下载信息”等有关电脑操作明文规定。

1 9 9 7年8月中旬，被告人李建新擅自使用FTP程式从公司电脑中心服务器将公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘。

然后分别以8 0 0 00元、10000 0元的代价向广东吉之岛天贸百货公司和广州正大万客隆（佳景）有限公司两商业机构兜售，遭到吉之岛天贸百货公司拒绝。

广州正大万客隆（佳景）有限公司与被告人李建新洽商并查看部分资料打印样本后，于同月13日以2 0 0 0 0元现金成功交易。

同年9月间，广州市好又多百货商业广场有限公司因经营业绩大幅下跌开始着手调查，发觉下跌的原因是公司商业秘密外泄所致且疑为被告人李建新所为，遂委托李骞以台湾商人的身份，使用从广州蓝威电子有限公司（被告人李建新曾经到该公司面试过）取得的寻呼机号码与被告人李建新联系洽购有关商业资料。

经数次电话联络，于同年10月14日上午双方在广州花园酒店绿茵阁咖啡厅洽谈并签订出售商业资料协议书，被告人李建新索价人民币100000元，在收取2000元订金后，李建新交付部分广州市好又多百货商业广场有限公司自开业到1 9 9 7年10月13日的商业资料打印件及软盘。

交易结束后，已经取得被告人李建新盗卖商业资料的好又多百货商业广场有限公司的员工在花园酒店外将被告人李建新带上汽车，扭送公安机关。

根据广东怡合资产评估事务所估评证明：好又多百货商业广场有限公司自1 9 9 7年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月下跌15. 63%即6 6 9万元。

［处理］广州市天河区人民检察院以被告人李建新犯侵犯商业秘密罪，向广州市天河区人民法院提起公诉。

被告人李建新的辩护人认为被告人的行为发生于1 9 9 7年1 0月1日新的《中华人民共和国刑法》实施之前且未造成重大损失，公诉人的指控不符合“罪刑法定”及“从旧兼从轻”的基本原则，要求宣告被告人李建新无罪。

广州市天河区人民法院经公开审理认为，广州市好又多商业广场有限公司所联络的供货厂商、供应品种、供货价格及销售价格、商业利润、经营业绩和商场相对固定的常年顾客通讯录等信息资料，具有价值及使用价值，能不断为公司在市场竞争中带来经济利益，为此公司已采取保密措施并要求员工不得向外披露。

被告人李建新明知该信息资料是公司的商业秘密，竟故意违反公司规定，秘密窃取后向其他公司出售，从中牟取非法利益，其将公司商业秘密出售后，已实际造成公司客户流失，营业额及利润下跌等重大经济损失。

被告人李建新盗窃并出售广州市好又多百货商业广场有限公司商业秘密而给该公司造成重大损失的行为，实已侵害市场管理制度，侵犯商业秘密权利人的专有权，构成侵犯商业秘密罪。

该院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第五十二条、第五十三条的规定，于1999年9月20日作出如下判决：被告人李建新犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；没收缴获的赃款20000元及银行存款利息39.93元。

宣判后，被告人李建新表示服判没有上诉，公诉机关也未抗诉。

评析］由于本案被告人李建新的行为跨越了新旧刑法（即1 9 7 9刑法和1 9 9 7刑法）施行的两个阶段，因此在本案审理过程中，对罪与非罪、此罪与彼罪的问题存在诸多争议，主要有以下两种意见：第一种意见认为，被告人李建新的行为不构成犯罪。

其理由是：《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

”该条文的规定体现了刑法适用上的“从旧兼从轻”原则。

被告人李建新盗卖好又多商业秘密的行为实施于1 9 9 7年8月13日，应当适用1 9 7 9年《刑法》，而当时的《刑法》是没有“侵犯商业秘密罪”这一罪名的，公诉人指控被告人犯侵犯商业秘密罪与法律规定相悖。

1 9 9 2年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》第一条第一款第（四）项规定：“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。

”而被告人李建新所盗取的只是商业公司自己记录保存的供货厂商名址、商品价格、运营业绩及客户通讯录等资料信息，并非什么重要技术成果，即使适用这一司法解释，也不能以盗窃罪认定，否则就于法无据。

另外，被告人李建新于1 9 9 7年10月14日（被抓当日），在花园酒店签订出售好又多商业秘密的协议、交付样板、收取定金等行为，是好又多公司预先设定的圈套，且该行为交易并未成功，也未对好又多公司造成损失，不具备侵犯商业秘密罪的构成要件。

因此指控被告人李建新的罪名不能成立，应宣告无罪。

第二种意见认为，对被告人李建新的行为应当追究刑事责任，以侵犯商业秘密罪判处。

其理由如下：一、被告人盗卖的好又多商业信息符合《中华人民共和国刑法》所指“商业秘密”的各项特征，属于“商业秘密”。

现行《刑法》第二百一十九条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”这里所指的商业秘密具有以下四个特征：其一，商业秘密是一种技术信息或经营信息。

所谓技术信息指的是技术配方、技术诀窍、技术流程等，所谓经营信息应包括与经营有关的重大决策，与自己有往来的客户情况，经营方式，经营目标，经营策略等。

其二，不为公众所知悉即保密性。

这里的“公众”应当是指除权利人（包括所有人和经所有人许可的使用人）以外的人，不能通过公开的渠道和手段获取的信息。

其三，具有价值和使用价值。

指的是能为权利人带来直接的经济收益，也指能为权利人在市场竞争中占据优势，这些秘密一旦泄露，则可能导致经营亏损、收益下降，在同行业中丧失或者弱化竞争优势，带来不利影响。

其四，权利人已采取保密措施。

为体现保密性，权利人可以制定规章要求保密，也可以采取技术处理如加密码、设定专门程序等形式的保密措施。

被告人李建新所盗卖的好又多公司所联络的供货厂商、供应品种、供货价格、供应数量及商场的销售价格、营业利润、经营业绩和商场所联系的相对固定的常年顾客名单等资料，在公司内部有保密规定且已采取了保密措施（如设置FTP程式）等，不为外人所知悉，在市场竞争中能为好又多公司不断地带来经济利益，保持优势地位。

因此，这些资料完全具备《刑法》所指“商业秘密”的全部构成要件。

二、从犯罪构成要件看，被告人李建新的行为符合“侵犯商业秘密罪”的四个构成要件。

从侵犯的客体上看，此罪的直接客体是权利人对商业秘密的专有权利，同类客体是社会主义市场经济管理秩序；从主体上看，此罪的主体为一般主体，自然人和单位均可构成此罪；从客观方面要件看，侵犯商业秘密的行为主要有以下四种：1•以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3 •违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；4. 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

这些行为早在1 9 9 3年《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条中就有规定，属于不正当竞争行为，只是其主体限定于经营者。

从主观方面看，此罪的主观方面是故意（包括直接故意和间接故意），本案被告人李建新身为电脑资讯部的副课长，确知公司规定不得私自拷贝、复印商业秘密，为了获取非法利益，仍然秘密窃取了好又多的商业秘密，并出售给好又多公司的同行业竞争者正大万客隆公司。

可见，被告人李建新的行为完全符合刑法规定的“侵犯商业秘密罪”的构成要件。

三、被告人李建新的行为已造成权利人重大损失。

根据刑法规定，侵犯商业秘密罪与非罪的界限在于所采取的不正当手段侵犯商业秘密是否给权利人造成重大损失。

正如前述，这里所指的损失并不单指经济损失，而且还指竞争优势的丧失或者弱化及其他严重不良后果。

认定是否属于“重大损失”或“特别严重后果”，直接影响到量刑轻重的问题，一般情况下应当从以下几方面考虑：1. 权利人的经济损失特别巨大甚至无法弥补或者导致破产的；2.侵犯的商业秘密涉及国计民生的；3. 造成恶劣的国内国际影响无法挽回的，以上三种情况可以认为是“特别严重后果”。

本案好又多公司的商业秘密是权利人好又多公司花费巨大资金，投入许多人力物力，在较长时间里逐步开发和建立起来的，被告人的盗卖行为虽然尚不足以认定为造成“特别严重后果”，但可以认定使好又多公司遭受“重大损失”，使该公司经营业绩大幅下降，导致竞争优势丧失或弱化，尤其是出售对象是同行业竞争对手，此种危害性更大，甚至是致命的。

在本案中经广东怡合资产评估事务所估评证明好又多公司自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌15.63%即669万元。