晚近国际私法的发展
1、巴迪福:协调论 巴迪福在其著作中提出冲突法的使命在于尊重各国实 体法体系的独立性,其任务是充当不同法律制度的“协调 人”。反对从各种先验原则出发的演绎方法,主张以系统 地考察各种法律为基础,采用经验的、实证的和对比的方 法,进行国际协调。 2、克格尔:利益论 即主张不仅研究国家的利益,同时还要研究国际的利 益,并将二者结合起来加以考虑分析,从而确定法律的适 用。
统一化运动
1877年南美利马会议,讨论国际私法统一问题,1878
年签订《建立国际私法统一规则条约》,未生效。 1888年蒙得维的亚会议:《国际民法条约》、《国际 商法条约》、《国际程序法条约》等9个条约,第二届 会议于1939年举行,通过了部分关于国际私法的统一化 的公约,由于这些条约未对全部成员国生效,而使这些 国际条约的影响大打折扣。
4、这一时期还出现了一种新型的法律选择规则,它并不寄希
望于预先 5、设立的地理意义上的“最密切联系”或最紧密关系,而是 着眼于所适用的法律具备最大的利益 6、出现了一个更具政策导向性的机制,即选择性引导规则; 7、当事人意思自治权利的扩张
20世纪末
法典化趋势明显 原因:欧洲冲突法的改良为欧洲冲突法的法典化奠 定了理论基础;
法规范不过是幻想。他们断言,国际法要求每个国家 有一个冲突法制度,而各个制度中的具体冲突规范的 内容完全由每一国家凭借国家主权自由斟酌决定。
未来学派,又称为比较学派或比较国际私法学派,形成于20世
纪,代表人物拉贝尔、沃尔夫。 基本主张:对普遍主义和特别主义的主张都予以否定,将重点 放在就每一类法律关系寻求对当事人最公平合理的准据法上。 从肯定各国有不同的冲突规范并同时并存的事实出发,采取比 较的方法研究,以期发现其异同,并予以协调,甚至统一。他 们还认为各国在处理涉外案件时,不但要适用自己的国内法, 也要适用外国的国内法;在考虑自己的冲突法制度时,还要尊 重别国的主权利益。他们特别强调通过寻求各国国际私法发展 中的共同因子去形成一些能为国际接受的新的国际私法规则。
1、理论体系僵硬、教条、机械
2、削弱司法裁量权 3、忽略了结果的考虑,压抑了法官追求个案公正
相关理论:
1、库克(Cook):本地法说 内国法院承认与执行的不但不是外国的法律,而且也不是 外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的 权利,亦即一个内国的权利,一个地方的权利。 2、卡弗斯(Cavers):优先选择原则/规则选择
3、还存在一些硬性规定,这些规定数量不多但是范围较广,主
要是在有关“物权”问题的规定中,这些规则固守传统的教条,
在涉及财产的让与、婚姻财产以及无遗嘱或遗嘱继承等问题时 主张适用不动产所在地法,如今它已成为前进道路上的障碍, 因为没有合理的理由可证明所有涉及土地的问题都应适用其所 在地法。 4、只是传统文件,第二次重述诞生于从僵化的属地主义方法向
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罗马国际统一私法国际协会:成立于1926年,总部设在意大利
首都罗马,是一个以研究和协调不同国家以及国家集团的私法
规则的各种方法,逐步为各国采用统一的私法规则作准备,并
介绍、推广统一私法规则的各种方法所作出的判例为宗旨的国 际性政府间组织。
冲突法法典化的理由正是来源于法典化本身:追求法
律规范的系统化、引进法律规范的效力等级、明确各种 相互依赖的法律解决方法、清楚明白地综合各种法律规 范等。
统一化运动
理论基础:二战后,特殊主义向普遍主义的回归
普遍主义,也叫国际主义,持这种主张的学说被称
为“普遍主义—国际主义学派”,代表有萨维尼、冯▪ 巴尔、魏斯、蒙西尼等。 基本主张:国际私法的一些原则可以从超越于国家之 上的国际法或自然法推演而得,并且根据这些原则就
展开了讨论。
讨论涉及的问题包括: 第三次重述能否克服《第二次重述》的缺点?第三次重述是否
应在冲突法的规则和方法之间做出更明确的选择?第三次重述
是否应在冲突法的各种相竞争的价值目标,如多边主义、单边 主义、实体主义和当事人的期望等之间做出更明确的取舍?第
三次重述是否应该更多地考虑制定法或国际条约中的冲突规
在解决法律冲突时,首先应对法律所体现的政府利益进行
分析,然后再根据政府利益的有无和大小确定案件适用的 法律。
4、里斯(Reese):最密切联系原则
简言之,最密切联系说认为,与某一特定问题有密切联系 的国家法律应该成为该问题的准据法。
其他相关理论
莱弗拉尔:法律选择五点考虑 艾伦茨威格:法院地法说 冯▪迈伦和特劳特曼:功用分析说 巴克斯特:比较损害方法 麦克多格尔:综合利益分析等。
这一学说给欧洲国私理论注入了一股清新的空气,尤其是在方法 论上,它引导人们对现代国际法律生活中的一些基本问题进行深思, 引起了许多学者对法律直接适用现象的研究。
20世纪七、八十年代
1、传统法律选择方法发生了变化:
2、传统冲突法的机械性有所缓解;
3、直接适用的法或优先规则理论已被许多欧洲国家的法律所 认可;
晚近国际私法的发展
美国冲突法革命及冲突法回归
欧洲国际私法理论
统一化运动 最密切联系原则
意思自治原则
美国冲突法革命
兴起:
对《第一次冲突法重述》的批判
《第一次冲突法重述》由比尔担任报告员,以戴赛 的“既得权”理论为基础,创立了美国传统冲突法 规范体系。《重述法》出版后受到了学界的批评, 主要集中于:
结果:
《第二次冲突法重述》的产生 1953年起草,1969年完成,1971年公布。
理论基础:最密切联系原则
1997年西蒙尼德斯教授曾对《第二次重述》的司法
认知做了一个评估,结果显示:截至当时,有21个州
在处理侵权法律冲突时遵循了《第二次重述》,有25 个州依据《第二次重述》处理有关合同的法律冲突。
讨论中出现的理论
3、弗朗西斯卡基斯:直接适用的法律
随着国家对社会经济的干预不断增强,国家制定了一系列具有强 制性的法律规范,用以调整某些特殊的法律关系,以维护本国在国际 民商事交往中的利益。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关 系中,可以撇开传统冲突规范的援引,而直接适用于涉外民事法律关 系。这种能被直接适用的法律规范,就是“直接适用的法律”。
成员国中心主义
《阿姆斯特丹条约》生效后:欧盟国际私法的共同体
化
最密切联系原则
最密切联系原则的发展过程: 起源:
最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”
萨维尼认为:“每一种法律关系,根据其自身的
特性,都与某一法律制度相联系,而其所在,也
就是该法律联系的所在,即是该法律关系的本 座。”
形成:二十世纪六七十年代
1971年里斯通过对“奥登诉奥登案”、“贝柯克诉杰克 逊案”的研究和评论,最终创立了最密切联系原则理论,并 且在他主编的 1971 年美国《第二次冲突法重述》(以下简 称《重述》)中全面阐述了这一原则。里斯以最密切联系原 则为依据,编撰的《第二次冲突法重述》使得最密切联系原 则在美国冲突法中得以确立。至此,当代国际私法最流行的 法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。
比荷卢三国与1951年缔结条约成立三国际私法统一法的公约》,该条约附件 为《国际私法统一法》,但未生效。
此外还有前苏联和东欧国家的国际私法统一活动。
最显著的是欧洲联盟: 欧洲经济共同体时期:建树不多
《欧洲联盟条约》生效后:所涉及的领域更加广泛;
欧洲国际私法理论
20世纪六、七十年代
20世纪60年代以后,美国冲突法革命也引起了部分 欧洲学者的关注,学者们针对法律选择方法展开了激
烈讨论。但总的来说,大多数欧洲学者对美国当代冲
突法中的激进学说持冷静观望的态度,他们大多数主 张对传统冲突法进行改良,反对彻底抛弃冲突规范与 传统冲突法理论。
讨论中出现的理论
优点:
1、灵活性,《第二次冲突法重述》最大的贡献就是最密切联 系来软化传统的使用单一连结点选择准据法的僵硬方法; 2、给予法官自由裁量权,迎合了判例法下“法官造法”的需 要。
弊端:
1、“一千零一夜故事集”,没有有效约束机制的灵活性,使 得法院的判决结果没有确定性和一致性;
2、陈旧性,主要是指社会的发展出现并将继续出现很多新型 冲突法案例,其缺乏规定或规定的不充分;
海牙国际私法会议:海牙国际私法会议的发展可分为两个阶段,从
1893年第1届会议到1951年第7届会议为第一阶段,会员国主要为欧洲 大陆国家。这一阶段召开过六次会议,制定过关于民诉、结婚、离婚、 婚姻效力、监护等七个条约。 1951年后为第二阶段,最大的变化是在第7届会议上制定了《海牙国际 私法会议章程》,1955年生效后,海牙会议成为一个以逐渐统一国际 私法规范为目地的永久性政府间组织。 目前该组织共有成员国76个,中国是其成员国。自1954年到2007年共 达成了38个国际私法公约。公约涉及的范围包括公司承认、货物买卖、 买卖合同、代理、财产、信托、产品责任、婚姻等等,所涉范围明显 大于第一阶段。
批判传统的冲突法规范只作“管辖权选择”而不管所选择 的法律内容是否符合案件的实际情况,会导致不公正的结 果和“虚假冲突”。他主张,依规则选择方法直接就有关 国家的实体法规则进行比较,选择对当事人公正和符合社 会目的的实体法规则。
相关理论:
3、柯里(Currie):政府利益分析说 他认为任何法律冲突本质上都是政府利益冲突,任何国家 的实体法都体现了国家的一定目的或政策,所以,他主张
灵活的政策定向方法过渡的时期,第二次重述已经成功地完成了
它的任务,推动美国冲突法界打破了传统理论,开创了新的思维 方法。但是,第二次重述并没有也不可能在巩固过渡阶段所学知 识方面获得成功,这将是新重述所要完成的任务。
发展:冲突法的回归
表现:《第三次冲突法重述》的提出