《法律的概念》第五章读书笔记
读此文之前，我看了作者哈特的简介，这位英国著名法学家，新分析法学派首创人，他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。

尼古拉•莱西在《哈特传》中说，“人们已经公认，他几乎是凭一己之力，……在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了英国实证主义与功利主义传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。

在这个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。

”他的这部著作《法律的概念》被誉为20世纪英美法学里程碑式的作品。

如我们所知，越是简单的概念往往越难解释清楚，相反，那些貌似很复杂的名词却能很容易地阐释，而不用费多少脑筋。

“法律”就是一个很难被解释的概念。

哈特在他的《法律的概念》一书中对法律做了一种全新的定义。

第五章标题为“法律作为初级规则与次级规则的结合”，分为三个部分，这一章从全书结构上看可以说起到了一个过渡的作用。

既对旧的学说进行批判，同时又提出新的学说。

在第一节“崭新的起点”中，作者首先对奥斯丁的“法律命令说”的不足进行了有力的批判。

奥斯丁提出了一个简单模型：法律是主权者的强制命令。

作者很容易的就证明了此模型未能成功地呈现某些法体系的明显特征这一问题，作者举出了四点理由。

不仅如此，为使自己的论证更加充分，作者还对这个模型之附属构想进行了检讨。

这些附属构想想要把这个理论从困境中拯救出来，但无疑是徒劳的。

比如作者对“默示命令”的观念的批判，这个观念并不能适用于现代法体系复杂的情形，而只能适用于一些较简单的情况，如“某个将军经过深思熟虑之后，决定对其下属所发布之命令不加干涉”；此外还有对其他构想的批判，如“将授权规则当成仅仅是义务规则的片段”“官方身份与私人身份的区分”等，这些都是极为片面的。

因此，在这样的批判之后，作者得出一个结论：前三章是一个失败理论的记录，我们需要一个新的起点。

通过对“法律命令说”的反思，作者意识到这个理论失败的根本原因是“其所构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括或者说不能把这些要素组合起来产生“规则”的观念”，因而作者接下来很自然地提出了自己的观点“法律规则说”，提出了科以义务的
初级规则和授予权力的次级规则，并指出次级规则是寄生在初级规则之上，而“法律科学之关键”正是这两种规则的组合，而不是奥斯丁的“强制命令”。

在以后的部分，作者就重点地阐述了这两种规则以及这两种规则的组合作用。

在第二节“义务的观念”中，作者提出了“法律规则说”这一新的理论。

首先，作者通过抢匪情境区分了“被强迫”和“有义务”二者的区别，前者是关于人的信念和动机，被强迫者不服从就会出现更坏的后果，这个是主观上的；而是否有义务去做某件事则与人的信念、恐惧与动机并无一般相关性，需要注意的是这里的相关性是一般的，而非绝对的，即违背义务的后果并不确定，而只能用遭受这种后果的可能性来加以界定，这就是所谓的“预测理论”。

另外，就规则的“内在”与“外在”的区别，作者用“观察红绿灯”这个简单的案例加以分析，外在的观察者记录着可观察之行为的规律性及违反此种规律而伴随的敌对反应的规律性，从而可以成功的预判，但是外在的观察者看到的只是规律，而内在的群体成员则将这种规律视为“规则”或者说“义务”，违反义务就可能引来“敌对反应”。

在区分了这个之后，作者从容的总结出：“或许我们对义务之预测理论所作的全部批判可以简单地表示为：这就是该理论对义务规则之内在面向所做的处理”。

在第三节“法律的要素”中，作者首先提出了科以义务之初级规则的社会结构的三个缺陷----不确定性、静态性格和无效率，在此基础上，作者针对这三种缺陷提出了三种基于初级规则的次级规则来加以弥补。

对于初级规则体制的不确定性用“承认规则”来补救，对于初级规则之静态体制，引入所谓的“变更规则”，对于因社会压力之分散而导致的无效率则用“裁判规则”加以补救。

正是在这种初级规则与承认、变更和裁判等次级规则之结合所产生的结构中，我们才拥有了法体系的核心，一些法律概念才得以获得最佳的解释。

作者通过逐步逐步地论证分析解释了法律的概念，每一层的论述逻辑十分严密，由内而外，前后因果关系十分紧凑，最终得出法律是初级规则与次级规则的结合这一观点。