这些法律原则包括民族自决原则selfdetermination,禁止侵略aggression,种 类屠杀genocide,奴隶制度slavery,种族 歧视racial discrimination,种族隔离 apartheid, 酷刑torture,等等. 强行法规定了"international obligation so essential for the protection of fundamental interests of the international community that their breach was recognized as a crime by that community as a whole."
从这两个定义上说, 国际条约包括各 种形式的国家间的国际条约,并未将 双边国际条约或称契约性国际条约排 除在国际法渊源意义上的国际条约之 外. 该分类不符合国际法的相关规定,与国 际法渊源的定义相矛盾,违反了国际 条约的最基本的特征,因此是不准确 的.
(四)条约仅在有些情况下或称例外 情况下(exception)对非成员国产生 约束: 1,在赋予第三国权利时,第三国没 有明示反对即视为同意,除非条约有 明文规定第三国应当明示的; 2,当条约涉及义务时,第三国必须 有书面的接受声明;
第二节国际法的渊源
一 概念 国际法的渊源是指国际法的原则,规则, 和制度第一次出现并确立获得法律效力 的地方或事实. 国际法的渊源与根据,起因,形成过程和 证据是有联系的.
二,国际法的渊源的类型 《国际法院规约》的第38条第1款规定 : (1) the Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:法院对于陈 述各项争端,应依国际法裁判之,裁 判时应适用:
(a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;不论普通或特别国际协约,确立诉讼当 事国明白承认之规条者 (b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law国际习惯, 作为通例之证明而经接受为法律者 (c) the general principles of law recognized by civilized nations;一般法律原则为文明各国 所承认者
三, 国际条约 (一)定义 指的是两个或以上的国际法主体依国际规则 为调整它们的利益缔结的具有权利义务内 容的书面协议,包括所谓的公约,议定书, 盟约,协约,协议等等. 特征: 仅对缔约方有拘束力,对于第三国 没有拘束力. Treaties perfect reflected the individualism prevailing international community.条约 完美地反映了国际社会奉行的国家个体主 义.
3,条约为第三国设立权利和义务而无 需第三国的同意的情况: 条约设立"客观制度",并非只对缔 约国有效,例如关于非军事化中立化 的条约,关于国际水道通行规则的条 约.
《联合国宪章》有关条款:第2条第6款规定 "本组织 本组织在维持国际和平及安全之必要范 本组织 围内,应保证非联合国会员国遵行上述原 则." 确定的是本组织的义务. 联合国宪章第32条规定:联合国安理会在 讨论争端事宜时,'非联合国成员国之国 家,如于安理会考虑之争端为当事国者, 应被邀请参加关于该项争端之讨论,但无 投票权.可以认为是为第三国设立权利. 国际法院规约第35 条第一项:本法院的诉 讼当事国限于国家.
四,国际习惯 (一)特征: 1,国际习惯的形成不是一个刻意的造法的程 序(Kelson: unconscious and unintentional lawmaking; )它的形成通常是国家在国际交 往中为维护自己的某些经济,社会的,政 治的利益行为的副产品,因而又被称为自 发的造法过程(spontaneous). 2,它对国际社会所有的成员都有拘束力.
(二)定义 国际法院规约第38条第1款b的规定: international custom , as evidence of a general practice accepted as law.国际习惯,作为通 例之证明而经接受为法律.
它反应了两个因素: 1,普遍的实践(general practice) (namely, usus or diuturnitas); ICJ在北海大陆架一案 "国家实践, 包括利益被特别影响的国家的行 为……是广泛和一致的". 在Nicaragua(尼加拉瓜)一案中,ICJ认 为"个别行为的偏离不能否认规则的 形成"
五,强行法 又称国际强制性规范(peremptory norm).指一部分国际法的基础规则 被国际社会认为是不同于一般法律原 则,其效力和地位高于国际法普通规 则的地位,一旦发生冲突,普通国际 法规则无效.
维也纳条约法公约第53条规定其定义 (a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of states as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.).
(d) subject to the provisions of Article59, judicial decisions and the teaching of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.在第59 条规定之下,司法判例及各国权威最 高之公法学家学说,作为确定法律原 则之补助资料者
除国际法院规约第38条之外,还有具有 义务拘束力的单方行为(Unilateral Acts as Sources Of 0bligation); 一般国际法原则(general principles of international law); 国际组织的有拘束力的决议等国际法渊 源(binding decisions of international organizati没有效力等级的区别.均可以用于 调整任何事宜.两个或以上的国家可以 利用条约来减损国际习惯的效力.新的 国际习惯也可取代国际条约. 这两种国际 法渊源可以依照国家的意愿相互转换, 相互影响.
当二者发生冲突时依据以下三原则来判断 效力: 1,在同一法律渊源中,后法优于先法: 其中jus cogens(强行法) 法律效力等级 最高的法律规定. 2,若后来的法规是普通法,而先前的法 是特殊法,这时后法不能优于先法. 3,特殊法优于普通法.
1969维也纳条约法公约的相关规定: 第三十五条 为第三国规定义务之条约 如条约当事国有意以条约之一项规定作 为确立一项义务之方法,且该项义务经 一第三国以书面明示接受,则该第三国 即因此项规定而负有义务.
第三十六条
为第三国规定权利之条约
一,如条约当事国有意以条约之一项 规定对一第三国或其所属一组国家或所有 国家给予一项权利,而该第三国对此表示 同意,则该第三国即因此项规定而享有该 项权利.该第三国倘无相反之表示,应推 定其表示同意,但条约另有规定者不在此 限. 二,依第一项行使权利之国家应遵守 条约所规定或依照条约所确定之条件行使 该项权利.
(三)国际习惯的现行地位: 国际习惯因为它非书面的形式和迟缓 的形成过程使其不能成为一个适当的 发展国际法的规则.失去了往日的重 要地位,条约则发挥着日趋重要的作 用. 国际习惯仍在三方面发挥着重要作用:
1 ,满足与海洋法相关的新经济利益的 需要; 2 ,在国家之间在重要政治和法律上有 相当的分歧且急需新规则时,国际习 惯比国际条约更适应; 例如,联合国宪章第27条第3款规定. 3 ,更新旧的国际习惯.
(二) 1969维也纳条约法公约 (1980年生效),是条约法的主要法 律依据之一,维也纳条约法公约只对 当事国有效,并不对第三国产生拘束 力,但是属于国际习惯编撰的条款, 对整个国际社会有效力.1986关于国 家和国际组织或国际组织相互间条约 法的维也纳公约. (三)关于造法性条约与契约性条约 之分:
国际法院规约的第38条第(1)项的a规 定:international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; 国际条约是 "不论普通或特别国际协 议确立诉讼当事国明白承认之规条者"
《维也纳条约法》第2条第1(a)项:条约 者,谓国家之间所缔结而以国际法为准之 国际书面协议,无论其载于一项单独或两 项以上相互有关之文书内,亦不论其特定 名称如何.(treaty means an international agreement concluded between states in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation.)