中国法制史(思考题部分)1. 简述中国法的起源的基本途径与主要特点[1]参考第14页至19页起源的基本途径:就中国古代法律起源的具体途径而言,有两种观点最具代表性,即“礼源于祭祀”和“刑起于兵”。
所谓“礼源于祭祀”,是指中国古代作为一种社会规范的“礼”,最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则。
所谓“刑起于兵”,是指中国古代的刑法及以刑法为基本内容的法律,最初起源于战争或某些军事行动的某些需要,最早的法脱胎于军事活动中产生的军法。
中国法律起源的特点:1.中国法律的起源,主要通过“刑起于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径完成;2.氏族血缘纽带强韧,法律表现出家族主义特色;3.中国法律的起源,表现出民族大融合的特征;4.民事法律相对滞后,刑事法律相对发达。
2.简述西周立法的指导思想[2]参考第33页至35页西周在法治思想方面,形成了较为完整的理论体系,其立法思想有:(1)“以德配天”、“敬天保民”。
西周统治者适应形势的发展需要,已将夏、商时期单纯的“敬天”发展成“敬天保民”的思想,并对自己提出了“德”的要求,进一步说明了深谙统治之术的西周统治者,不仅在治国理论上较夏、商统治者有了较大发展,而且在将理论运用于实践方面也有了重大的突破。
(2)“明德慎罚”。
“以德配天”、“敬天保民”的思想具体运用于法制方面的要求就是“明德慎罚”。
“明德慎罚”这种注重教化和德刑并用的思想,标志着西周奴隶制国家和法制日趋成熟,是我国古代政治法律思想史上的重大进步,为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基础。
(3)礼治思想。
西周的“礼治”思相当丰富,其中最主要的有以下三个原则:①“出礼入刑”原则;②“亲亲”、“尊尊”原则;③“礼不下庶人,刑不上大夫”原则。
3.简述西周礼与刑的关系[3]参考第34页至37页西周时期,“礼”与“刑”的关系密切,二者互为表里,相辅相成,共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。
西周时期,“刑”是同“礼”相对应的一个范畴,多指刑法和刑罚。
“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分,共同构成了当时完整的法律体系。
其中,“礼”是一种积极的规范,即正面地、积极地规范人们,要求人们可以做什么,不可以做什么,应该做什么,不应该做什么。
而“刑”则处于消极被动状态,对于一切违背礼的行为进行处罚。
凡是礼所禁止的,亦为刑所不容,二者相辅相成,即所谓“礼之所去,刑之所缺,“出礼入于刑”。
(1)周公制礼.周礼,作为西周一个重要的法律渊源,主要有两方面的功能和作用:维护宗法等级秩序;积极预防犯罪。
周公所制的礼,是维护宗法等级制的工具。
所谓“亲亲”调整的是人们在家庭中的关系,其核心是“孝”;所谓“尊尊”调整的是人们在国家和社会生活中的关系,其核心是“忠”。
“礼不下庶人,刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则,源于《礼记·曲礼》,始于西周,作为一项法律原则,“礼不下庶人,刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。
4.简述春秋战国时期儒、道、法各家的法律思想[4]参考第65页至70页。
春秋战国时期的社会动荡和激烈变革,出现了百家争鸣的局面,每一学派的思想家都纷纷阐述各自的理论、学说及观点,分别形成了各自的法律思想和学说。
(1)儒家的法律思想。
儒家的法律思想有着如下几个方面的共同内容:“为国以礼”;“为政以德”;“为政在人”。
(2)墨家的法律思想。
主要表现在如下几个方面:兼爱、尚贤、尚同。
(3)道家的法律思想。
有以下几个方面:“道法自然”、“无为而治”。
(4)法家的法律思想。
法家最具代表性的法律思想可以概括为如下几个方面:“事断于法”,“刑无等级”;“重刑轻罪”,“刑无等级”;“法”、“术”、“势”。
5.简述《法经》的内容、特征与地位[5]参考第75页至78页李悝是战国法家法学派的创始人,在法律上集各诸侯国立法之大成,制定《法经》。
(1)内容:《法经》共有六篇,即《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。
其基本内容大致可分为三个部分:第一部分包括前四篇,主要是惩治盗贼犯罪的法律规定;第二部分即第五篇《杂法》,主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定;第三部分即第六篇《具法》,是关于定罪量刑原则的法律规定,相当于现代刑法的“总则”。
(2)特点:1)从法典的名称来看,《法经》改刑为法,初步确立了法的客观规定性;2)从法典的体例结构来看,《法经》以严惩盗贼罪为核心,为后世各代封建法典体例的编撰提供了蓝本;3)从法典的内容来看,《法经》体现了法家重刑主义思想原则;4)从立法宗旨来看,《法经》是新兴地主阶级在政治上和经济上取得统治地位后的产物。
(3)地位:《法经》是我国历史上第一部封建成文法典,它开创了我国古代法制建设的新时代,标志着中华法系的肇始,对后世产生了深远的影响。
它不仅成为秦国商鞅变法制定秦律的直接蓝本,而且也为后世各代立法所宗。
6.简述秦朝的立法指导思想[6]参考第92页至93页秦统一六国建立秦朝后,继续推行商鞅变法以来的发家思想和政策。
其大致可以概括为如下三个方面:(1)缘法而治,强调以法律作为判断是非曲直的唯一标准,也即强调用法律对社会生活的各个方面进行调整,并将法律作为治理国家和社会的基本手段。
(2)法令由一统,具体包括这样几层含义:①指全国法律的一统;旨在结束春秋战国以来律令不统一的局面。
②君主立法权的一统,也就是立法掌握在君主手中,其他人不得行使,这是秦朝立法的基本原则;③全国司法权的一统,为了统一司法,防止法令在传送中失误,秦的执法官每年必须到保存法令的禁室或御史处核对法令;④法令宣教的一统。
为了加强封建专制的中央集权统治,秦始皇还非常注意法律的宣传解释和普及教育,坚持以封建“法治”观念统一人们的思想和言行。
(3)轻罪重刑,是指在执行刑罚的同时,应该对轻罪予以重罚,从而通过轻罪重罚的手段达到预防犯罪的目的。
7.秦朝的法律形式主要有哪些?[7]参考第94页至95页秦朝的主要法律形式有律、令、程、式、法律问答、廷行事、课,具体如下:1)律,是国家正式制定、颁布的成文法,是秦最主要、最基本的法律形式,具有相对稳定性。
2)令,是皇帝代表国家或政府针对一时之事发布的带有规范性质的命令,是律的重要补充形式。
由于它们是皇帝在正式法典秦律之外直接颁布的,具有最高的法律效力。
3)程,即章程、规章,是对有关部门和具体事项的细则规定。
4)式,即程式、格式的简称,是关于审理案件程序的司法规则或文书程式。
5)法律问答,是官方用问答形式对法律的条文、法律的术语、立法意图、诉讼程序等所作的明确解释,与律具有同样的法律效力。
6)廷行事,是司法审判的判例。
判例即判案成例,是各级司法官员运用法律审理判决案件的成例。
廷行事是律的补充形式之一,在司法实践中也可以作为判案的依据。
7)课,是关于检验、考核、督课的专门法规。
8.简述汉朝法制指导思想经历的发展阶段及其变化原因[8]参考第118页至119页发展阶段:汉朝法治指导思想的发展演变大体经历了两个阶段第一阶段,自汉初至汉武帝之前的七十年,黄老学说占统治地位,辅以儒、法,为政之道讲求“务在宽厚”、“与民休息”、“宽刑省法”;第二阶段,从汉武帝起,强化中央集权,独尊儒术,治道之术由汉初的黄老为主转变为以儒为主,礼法并用。
变化原因:政治指导思想的转变。
经过汉初七十余年的休养生息,汉初经济很快得以恢复和发展,到汉武帝时,汉王朝的社会情况已与汉初大不相同。
为了实现真正“大一统”的皇帝中央集权专制,武帝对内开始削平藩王,对外征伐四夷。
至此,黄老学说已不能适应政治上的需要。
因此,汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议。
9.简述汉朝录囚制度及其意义[9]参考第145页1)简述:录囚是指皇上或上级司法机关,或其他有关官员,通过对在押囚犯的复核审录,监督和检查下级司法机关或司法人员的司法审判活动的制度。
10.2)意义:其本意在于检查下级有无枉法栽判行为,但客观上也起到发现冤假错案予以平反的积极作用。
对于一些拖旧不决的案件,也可起到催促尽早结案的作用。
简述魏晋南北朝时期律典体例的变化[1]参考第152页至153页魏晋南北朝时期,随着律学理论和立法技术水平的不断提高,法律形式的发展也日渐规范,并取得较大成就。
1)律与令开始有了严格的区分——律是定罪量刑的法律形式,令是规定国家典章制度的政令法规,违令当治罪者,要依照律文的规定定罪处刑。
2)从以格代科、以格代律,到格由主要法律形式退居为次要的法律形式;北魏中期,开始以格代科,格成为一种辅律而行的法律形式。
3)式成为一种独立的法律形式,多属行政法规。
11.魏晋南北朝时期法律进一步儒家化的主要体现在哪些方面?[2]参考第149页至150页、第159页至160页、164页在立法指导思想上1)三国时期:“拨乱之政,以刑为先”;2)两晋时期:纳礼入律;3)南北朝时期:礼律进一步融合。
在罪刑使用原则上1)八议制度入于律2)官当制度的实施3)准五服以制罪与留养制度4)重罪十条的确立。
在民事婚姻制度上1)封建尊卑等级森严,重视门第家世,士庶良贱通婚被视为“失类”,受讥评、奏弹或法律制裁。
2)纳妾被认为是合法. 3)在继承上严别嫡庶,惟嫡子有继承权。
12.唐代的法律形式有哪些?[3]参考第176页。
唐代的法律形式主要有律、令、格、式四种。
此外,还有例、律疏、典等法律形式。
但例在唐高宗时停止使用。
1)律,是“正刑定罪”之法,即规定犯罪与刑罚的刑事法律,是定罪量刑的主要依据,相当于近世的刑法,在当时各种法律形式中内容最为稳定,地位也最高。
2)令,是“规范立制”之法,即确立社会成员尊卑贵贱等级和国家行政制度的法令,相当于近世的行政法,法律地位比律低。
3)格,是“禁违止邪”之法,即规定官府及官员职责、权限和活动原则的法规,大致相当于近世的官规,法律地位常比律高。
分为“留司格”和“散颁格”两种。
4)式,是“轨物程事”之法,即规定官员、官府办事细则及公文样式的法规,相当于近世的章程和规则。
式的法律地位低于律、令、格。
13.唐律的基本结构与特征[4]参考第176页至179页。
基本结构:唐律的结构主要有两大部分组成。
第一部分为第一篇《名例律》,这部分相当于现代刑法典中的总则部分,主要规定了唐律的指导思想和一般原则;第二部分自第二篇至第十二篇,这一部分相当于现代刑法典中的分则部分,规定了各种具体的犯罪行为及其处罚。
特征:(1)礼法结合,突出的表现在两个方面:礼是立法的依据;法是维护礼的武器。
(2)首创“疏议”,将对律文的解释和补充形式推到了一个新的阶段。
①阐明了唐律的指导思想,唐律以儒家思想为指导,儒家思想集中表现为礼;②简述了每一篇的沿革情况;③解释律文;④概说罪名之间的区别;⑤简说了与刑罚有关的一些问题。