北京市金杜律师事务所关于深圳市朗科科技股份有限公司首次公开发行（A股）股票并在创业板上市之补充法律意见书（三）—关于专利诉讼、专利海关保护模式的专项核查意见北京市金杜律师事务所关于深圳市朗科科技股份有限公司专利诉讼、专利海关保护模式的专项核查意见致：深圳市朗科科技股份有限公司北京市金杜律师事务所（以下简称“本所”）接受深圳市朗科科技股份有限公司（以下简称“发行人”或“公司”）的委托，担任发行人首次公开发行（A 股）股票并在创业板上市的专项法律顾问。

鉴于公司专利运营的商业模式，根据公司的要求，出具本专项核查意见。

本所仅就涉及中华人民共和国（以下简称“中国”）法律（不包括中国香港和澳门特别行政区及台湾地区法律）的问题发表意见，不对涉及其它国家或地区法律的问题发表意见。

以下如非特别说明，列举的法律依据均为中国（不包括中国香港和澳门特别行政区及台湾地区）的法律、法规、司法解释及规范性文件。

本专项核查意见仅供发行人为本次发行并上市之目的使用，未经本所同意，不得用作任何其他目的。

本所及经办律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对发行人提供的有关文件和事实进行了核查、验证，现出具专项核查意见如下：一、公司专利运营概况根据本所律师核查及公司说明，公司的主营业务为闪存应用及移动存储产品的研发、生产、销售及相关技术的专利运营业务。

截至2009年9月30日，公司拥有已授权专利116件（另有已提出申请未获授权的专利申请221件）。

根据发行人的说明，为有效维护公司专利及技术成果，公司在主营业务领域内进行了一系列全面、系统的研究开发，并将研发成果按一定布局在有关国家或地区申请数量众多的系列专利，形成专利池，使得相关产品同时受到多个专利的覆盖，一般以专利池整体作为专利授权的标的，例如公司与Kingston China Cooperatie U.A.、PNY Technologies, Inc.、Toshiba Corporation、Phison Electronics Corporation、CHIN-BAN Electronics Co.等的专利授权许可合同均是以专利池整体作为专利授权的标的。

虽然随着时间的推移，发行人的某些专利会因保护期限届满而失效，某些专利也可能经过有关部门的审理而被宣告无效，但由于公司一般以专利池整体作为专利授权的标的，故不会影响发行人的整体专利保护效果。

发行人获得专利授权后，综合运用专利诉讼、专利海关保护、协商谈判等方式达到专利保护及运营的目的。

根据本所律师的核查，发行人的上述运营模式符合中国法律的有关规定，依法可以实施且受法律保障。

二、中国的专利诉讼模式根据发行人说明，诉讼方式系发行人专利保护及运营的主要方式之一。

（一）中国的专利诉讼模式根据发行人说明，发行人根据专利保护战略，在经过充分准备之后，可对侵权人提出民事诉讼，要求其停止侵权并赔偿发行人的经济损失。

中国的专利侵权民事诉讼流程一般如下图所示：1.侵权行为及事实调查发行人在准备起诉前，通过各种途径，了解和查明侵权行为的基本事实情况，包括侵权产品的生产来源、销售途径、销售地域和销售数量、销售价格等。

2.侵权对象选择发行人综合考虑分析侵权对象的市场地位、品牌知名度、法律意识、所在地域及侵权产品生产销售规模等情况后，选择确定起诉的侵权对象。

3.专利保护主题选择侵权人的同一产品有可能同时侵犯发行人多项专利，但是在一件诉讼案件中，原告一般只能主张一项专利权。

如果原告需要同时主张多项专利权，就只能提出多个诉讼案件。

为此，发行人会根据侵权行为及事实、侵权对象、各专利在具体案件中的胜诉把握等情况，通过与专业律师沟通后，确定以一项专利还是多项专利起诉侵权人，即选择一项还是多项专利作为诉讼标的。

例如，如果侵权人的产品已经明显侵犯了发行人的某一项专利，主张该专利已足以保证胜诉，出于提高诉讼效率的考虑，可以只提出主张保护该专利的诉讼案件，暂不提出保护其他专利的诉讼案件；如果为了防止侵权人利用专利无效请求宣告程序拖延某项专利的诉讼时间，或者一时无法判定哪项专利的胜诉把握较大，或者担心侵权人日后通过少量修改回避某一项专利的情况，发行人可能需要针对侵权人的同一产品提出多个诉讼案件，分别主张多项专利，以确保胜诉。

4.确定损害赔偿数额在侵权对象、专利保护主题确定后，发行人需结合侵权对象生产、销售、许诺销售侵权产品等状况、侵权对象的资金实力、诉讼地的专利诉讼环境等因素确定损害赔偿数额，以确保所提出的赔偿数额能最大限度地得到法院支持。

赔偿金的计算方法如下：以发行人因被侵权所受到的损失计算，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

如果两者均无法查明，有专利授权许可使用费可以参照的，则根据专利权类别、侵权性质和情节、专利授权许可使用费的数额、专利许可性质、范围、时间等因素，按照该专利授权许可使用费的倍数合理确定赔偿金数额。

因此，在通常情况下如果发行人获得胜诉，可以获得不低于前述专利授权许可使用费的赔偿金，同时，法院还会判决被告今后停止使用发行人专利。

如果被告今后继续使用发行人专利，则必须与发行人谈判取得许可并另外支付许可费，否则会构成新的侵权行为，发行人可另行追究其责任并要求赔偿。

5.诉讼管辖法院选择根据法律规定，在级别管辖方面，专利侵权纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院或最高人民法院指定的中级人民法院管辖；在地域管辖方面，因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

发行人可按照对自身有利的原则、根据具体情况向有管辖权的法院起诉。

根据法律规定，被告享有提出管辖权异议的权利。

所谓“管辖权异议”是指被告认为本案不应由当前审理案件的法院审理，申请将案件移送给另一法院审理。

被告在答辩期提出管辖权异议的，须首先解决管辖问题，方可进入正式审理。

一审法院经过审理，认为管辖权异议成立的，裁定将案件移送给有管辖权的法院；认为管辖权异议不成立的，裁定驳回管辖权异议。

被告仍不服的，可以就此提出上诉。

一审法院须将案件材料移交二审法院，以便其审查管辖权上诉问题。

二审法院经过审理，根据审理结果，对管辖权上诉问题作出相应的裁定，然后将案件材料再移交给原一审法院或者移送管辖权裁定后新的一审法院。

在专利侵权诉讼中，被告侵权人往往提出管辖权异议以拖延诉讼时间。

6.准备证据证明材料发行人在确定起诉对象、诉讼法院、诉讼整体策略后，即着手准备证据证明材料，通常采取公证购买侵权产品、拍照、封存等方式取证。

发行人根据取得的证据证明材料，依据事实和法律，撰写民事起诉状正式向法院提起诉讼。

7. 法院正式受理、审理法院对起诉材料进行初步审查后，符合立案条件的，予以立案，并按照法律法规及司法解释规定进行审理。

由于专利侵权民事诉讼具有专业性强、涉及的技术领域广泛等特点，往往需要进行技术鉴定。

在民事诉讼中，鉴定是指具有相应资质的机构运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动，鉴定结论将作为证据使用。

在专利授权之后，任何单位或个人均可以向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称“专利复审委”）提出专利权无效宣告请求。

专利侵权民事诉讼中，侵权人往往会利用这一制度，恶意请求宣告专利权无效，从而启动一个专利无效宣告请求案件（通常称为“专利无效案件”）。

按法律规定，对专利复审委宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，任何一方当事人（无效请求人或者被请求无效的专利权人）都可以向人民法院提起行政起诉，无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼，因此大部分专利无效案件都会引发后续的行政诉讼程序。

这就使得专利无效案件及其后续的行政诉讼的周期较长，一般需要持续3-5年甚至更久。

同时，由于当发生专利无效案件时，法院一般应当将民事诉讼中止审理，待专利无效案件结束之后再恢复民事诉讼的审理。

所以，专利民事侵权案件中侵权人常用提出专利无效案件的手段，以达到拖延时间、转移财产和证据或者使被控侵权标的不落入专利权保护范围等目的。

以发行人的第ZL99117225.6号中国发明专利“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”为例，该专利于1999年提出专利申请，2002年专利被授权，曾先后7次被不同主体请求宣告无效，均未被专利复审委宣告无效（其中1次尚未结案，但专利复审委已作出维持专利权全部有效的决定，且北京市第一中级人民法院一审判决维持该决定；其余6次均以请求人撤回请求结案），说明该专利的稳定性较强，发行人该专利被宣告无效的可能性较小。

专利无效宣告请求程序及后续行政诉讼程序如下图所示：公司作为以专利运营为主营业务的公司，在专利运营过程中，主动发起针对专利侵权行为的民事诉讼是正常的经营手段，被动参与专利无效宣告请求程序乃至行政诉讼案件则是这种经营手段带来的结果。

鉴于侵权人往往提出专利无效案件以拖延诉讼进程。

法院可以根据有关司法解释的规定和案件的具体情况，对部分案件实行不中止诉讼。

专利被无效成功的可能性越小，法院越可能决定不中止诉讼。

虽然提出专利无效请求是任何单位和个人的权利，理论上专利无效请求可以无数次提出，但在侵权人多次采用提起专利无效案件的策略未能成功之后，专利复审委既往维持专利权有效的审查决定可以用于支持人民法院作出不中止诉讼的决定，从而使侵权人拖延诉讼的目的不能实现。

并且，由于专利无效案件实行一事不再理原则，既往案件中已经使用过的无效证据和理由不可以重复主张，因此也使得今后相关的专利权更难于被宣告无效。

在既往的案件中，当事双方对于有关争议和技术问题已经进行了充分和全面的辩论，有助于专利复审委在今后可能发生的新案件中提高审查效率，尽快作出审查决定。

中国法院实行两审终审制，一审法院做出判决后，任何一方不服可以在规定的时间内提出上诉，二审判决之后才发生法律效力；一审程序最基本的期限为六个月（依法可延长），二审程序最基本的期限为三个月（依法可延长）。

如果案情复杂或被告故意采用上述各种手段拖延时间，则可能导致诉讼周期大大超出上述期限。

8.法院宣判或达成和解专利侵权民事诉讼涉及复杂的专业技术问题，且侵权人往往采取提出管辖权异议、申请宣告专利无效等手段拖延诉讼时间，所以诉讼的周期较长、费用较高，诉讼过程会对侵权人的市场、客户、供应商、品牌、公司运营等造成较大的负面影响，因此专利侵权民事诉讼案件通常和解结案，如发行人主动提起的3宗已结案中国专利侵权民事诉讼最终均以各方达成和解结案。

发行人在全球范围内拥有闪存盘相关领域的系列原创性基础发明专利、闪存应用及移动存储领域其他核心技术及其专利，该系列专利目前已被市场广泛使用，因而受到侵权的范围也是广泛的，一旦公司在专利侵权民事诉讼中胜诉或达成对公司有利的和解协议，将对公司收取其他侵权人的专利授权许可费用具有范例意义。