当代经济中典权制度之重构摘要：虽然现在的物权制度并没有明确规定典权，但是随着经济的发展，对物利用形式的多元化，“典”有了新的发展空间，典当行的兴起便是一个有力的证明。

尽管“典”在法律上的确定仍有争议，反对的观点多是集中在典权制度固有的缺陷上。

在此从典权制度的设计入手，浅析怎样进行典权的科学设计才能即适应了当代经济的发展，又传承了中国传统的文化。

关键词：典权；科学设计；制度创新中图分类号：d923 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）32-0132-02很多持“典权废除论”的观点认为，典权制度固有的缺陷已经不能适应市场经济的发展，而这正是典权没有必要再从立法上予以确认的原因。

所以，制度缺陷成为典权存在的一大硬伤。

在此，本文暂且不谈保留典权的其他种种因素，仅从制度设计入手，对典权进行重构，使之即适应当代经济的发展，又能传承中国传统文化。

一、典权制度弊端的消除机制1.“风险负担”有失公平典权由于被认为是“救贫济弱”的制度，所以更多的体现了对出典人，通常被认为是经济上弱者的保护。

在风险负担上，典物因不可抗力灭失时，典权与回赎权一并消灭。

这就意味着，对于出典人而言丧失了回赎典权的可能性，但是不用返还典价；而对于典权人而言，丧失了所支出的典价，而没有典物可以继续利用收益。

如果典价接近卖价，那么对出典人来说如同出卖典物，当风险出现，只是丧失回赎权，这对于出典人没有现实的损害，因为出典人仍然获得了典价，并且在数额上相当于卖价；如果典权设定后，典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么，出典人因不可抗力丧失回赎权，如同其在典物价值下降时抛弃回赎权，不会受到任何损失[1]。

即便是典物实际价值高于典价时，出典人的损失因可保留典价而不至于殆尽。

实际上，风险全部是由典权人承担。

这不仅有失公平，而且法理上与“风险所有主义”也是相矛盾的。

针对这一点，其实是对典权风险分担的误读。

在风险分担上除了“所有权主义”外，还有“实际控制主义”和险利相随原则。

在典期内，实际上是典权人对不动产进行了实际的控制和占有，同时不动产的收益也是属于典权人的。

与此同时，2002年的《民法典》（草案）也加入了风险分担原则，平衡双方利益。

2.典权存续期的弊端由于典权多流于习惯，所以很多规定不甚明确。

尽管民国时期的民法典对典权期限加以规定，但仍有“确定期限”和“不确定期限”之分。

同时，只要典权存在，那么回赎权也同样存在。

在典权期和回赎期内，所有权一直处于不确定的状态，这样静态财产关系的不确定便也滋生了动态交易的纠纷，如买卖、抵押、出租等。

这也是典权被众多支持废除的学者诟病的原因。

其实，在典权的期限上一直有过争议。

笔者认为，典期不可太长，也不可太短，20年应为上限。

同时，在典权存续间，是默认所有权属于出典人的，只有当典期届满，回赎期内典权的所有权才可能有所变动，但这并不影响典期内的静态财产安全。

典权实际上是对社会资源的三重利用，在典之上可再设抵押、出租，并且处分权也没有受到过多的限制，以实现资源利用的最大化。

3.“回赎”时易引起纠纷在对民间存在的司法案件中，最多的纠纷就是在典权期限届满时，双方因利益的平衡而发生的。

回赎是作为出典人的权利而规定于制度中。

出典人有回赎的权利而非回赎的义务，相反，典权人负有不得拒绝回赎义务，而无要求回赎的权利。

以典物为标的的财产关系最终取决于出典人。

在典物价值低于典价时，出典人可以抛弃回赎权以避免减值带来的损害；而当典物价值高于典价发生增值时，出典人又可以要求回赎，或者是不能回赎时的通过找贴来实现增值的利益。

如果要重塑典权制度，以减少纠纷，“回赎”时就不得不考虑“典物价值”和“货币价值”的变化，定不能一概而论。

因此，笔者大胆设想，由于“回赎”本身就赋予了出典人“要求买回”的权利，那么也应该赋予典权人在特定条件下进行价格抗辩的权利。

也许有人会质疑，如果赋予了典权人说“不”的权利，那么回赎权的实质意义不就落空了。

其实，值得注意的是，赋予典权人的抗辩并非等同于否认回赎。

回赎仍然是无条件的，以原价回赎仍然是原则，只是在原价回赎明显有失公平时，应该有平衡双方利益的机制。

由于货币和物的价值涨跌非人为能控制，那么“特殊条件”就应该结合不同的标的、不同的形势进行综合分析，以达到公平的民法理念。

4.“找贴”找贴也是典权纠纷中比较常见的一种。

正如台湾一学者说，“找贴多寡，易生纠纷。

”[2]。

所谓找贴，是指在典权存续期间，出典人表示不回赎典物，将典物的所有权让与典权人，典权人按照时价支付出典人典价以外的金额以获得所有权，即发生了“绝卖”。

“找贴”实质上是出典人与典权人之间的一种买卖契约，而非某一方特有的权利，因此必须基于双方的合意方能成立[3]。

所以，认为出典人以“找贴”来实现物的增值利益，而对典权人欠缺公平的观点是绝对的。

但是在找贴中，找贴的数额和招贴的次数确实容易引起争议。

相比与“回赎”是按原价回赎，“找贴”则是按市价找贴。

找贴的数额的争议，一方面来源于市场价格不能准确判断，另一方面，则是由于典权人的改良价值评估。

在此，笔者认为，由于“找贴”本质上并非双方的一项权利，而是一种意思自治，是一种交易行为，法律应该较小的限制双方在“找贴”上达成的合意。

二、典权制度的科学设计在上文谈到了典权制度本身设计上可能存在引起纠纷的弊端，但是，从本质上讲这并不是典权的先天不足，而是在西化影响深刻的物权制度下，固有的本土制度如何与西风东渐的立法体制相融合。

1.典权制度的价值理念的重构典权在过去由于是保护经济上弱者，即出典人的制度，所以在很多制度设计上偏向于对出典人的保护。

但是，随着经济的发展，房屋种类多样化，出典人已经不再局限于经济上的弱者。

所以，典权在现代意义上重构必须建立在公平的保护双方利益的价值理念上。

其实，典权制度虽然在一定程度上以保护弱者为目的。

但典权制度本身也体现了一种双向用益价值，对于典权人而言，实现的是对不动产的直接控制和自由支配；而对于出典人而言，获得的是对资金的自由处分使用，这和从银行贷款严格规定资金途径不同。

所以，当前典权制度应该确定在体现资源最大化利用的基础上，以保护交易安全为立足点，同时平衡双方利益为核心的价值理念。

2.立法结构之探索对于典权的性质，学术上一直有争议，有用益说，有担保说。

由于我国物权制度基本上属于舶来品，把典权制度放在这样的立法体例里，似乎显得很是突兀。

更有学者认为典权与现代物权立法体例根本不相融，建议将典权纳入商事特别法的体例中[4]。

笔者认为，典权从本质上看还是物权制度，虽然随着经营性质的典当行兴起，其营利和商业的一面被重视。

但是，如果将其看成一种商事制度，那么商业上的投机和风险便会增大，这也违背了典权在“用益”上的初衷。

相应的，面对兴起的典当行和典当关系，更需要完整的规范的物权制度对其利用加以规范。

但是，在典权性质划分上，由于受西方立法思想的支配，总是希望在“用益物权”或“担保物权”中为典权找到合适的位置。

所以，典权的特殊性完全可以自成一体，如果将其划入特种物权也不无不可。

3.具体规定的修补与设计从当前的部分学者专家的建议稿来看，对典权制度规定上的变更主要在：（1）典权期限的缩短，最长期限缩短为20年。

（2）典权的客体从住房变为房屋不动产及相关土地使用权。

（3）不动产的取得采取登记主义。

而其余相关规定基本上沿用了民间的习惯。

在此，笔者比较了几份专家立法草案，对具体相关制度进行了简单的设想：一是由于典当行的兴起，以及法人可能更多地占有不动产的现实和对资金的强大需求，典权的主体应该考虑到法人或其他经济组织。

不过，由于法人和其他经济组织更多地具有商主体性质，所有应有相应的商事配套制度予以规范，防止企业间的不当借贷行为以及投机带来的新的金融风险。

二是典权应该区分考虑农村的宅基地使用权、土地承包经营权，以及城市国有土地使用权成为客体的规定。

对于房屋，土地是不得不考虑的最大不动产，尤其在农村是最能带来经济效益和利用的。

由于我国在农村宅地的流转上还未有完全定论，所以典权的纳入还有待考虑。

三是典权与抵押的关系还需明确。

从性质上讲，两者并不矛盾，但是两者都有融资功能。

对于出典人而言，将出典的房屋再抵押则获得了双重利益，易滋生纠纷。

对于典权人而言，典权是用益物权性质，在用益物权上设担保物权，虽然理论上行得通，但执行有困难。

所以，笔者认为应在立法上明确两者关系。

三、典权制度设计中的民法文化创新典权制度如何设计，是否纳入法律规定，这不仅仅是立法问题，更折射出了法律文化的撞击，交织着继受法文化的吸纳、传统法文化的继承和时代法文化的创新三者的交融。

在中国的传统民法文化中，尤其强调习惯的重要性。

比如宗族观念、亲属关系等深入到了生活中的各种习惯，在中国社会绵延千年。

这些属于中国社会的传统文化仍在影响和侵蚀着民事法律的执行[5]。

由于中国古代没有民法，民法文化显得非常贫弱和落后，即使是典权这一民事物权上的制度，也被批判为带有封建的剥削思想。

诚然，传统的典权以“保护家产”为出发点，是与传统宗法文化息息相关，并且当经济上处于弱者的出典人无法回赎典物时，必然导致不动产资源集中于少数人手中。

然而，从现代社会现实来讲，典权制度似乎迎来了新的运作契机。

例如典当行的兴起是对典权制度融资功能的进一步发挥。

虽然目前对该行业监管的不成熟，容易导致金融投机、非法集资、地下钱庄等问题，但是，从另一个侧面来讲，这也是典权在现代文化中存在的有力证明。

一方面，在对资源有效利用上，典权具有较大的灵活性，相比于抵押和出租，典权对使用途径的限制更小。

这便与现代民法文化中倡导“意思自治”“个人自由”相互辉映；另一方面，典权在融资上对借款人形成的是心理上的压力，这与自觉还款，民法诚信建设也非常有利。

总之，传统的典权虽然具有浓厚的固有文化支撑，那么新环境下运作的典权也赋予新的文化内涵，使之能够适应新的文化土壤。

参考文献：[1]马新彦.典权制度弊端的法理思考[j].法制与社会发展，1998，（1）.[2]杨兴龄.民法物权[m].台北：五南图书出版公司，1981：230.[3]金东辉，吴礼宁.我国典权制度的立法设想[j].郑州航空工业管理学院学报，2005，（12）.[4]朱冰.典权的死亡与再生——兼与张新宝教授商榷[j].南京工业大学学报，2006，（3）.[5]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[j].法学研究，1998，（1）.（责任编辑：杜玲）。