论行政事实行为(一)随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。
然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。
因此，界定行政事实行为的内涵和外延，探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题，显得尤为必要。
一、行政事实行为理论的沿革在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律？纳克（W.Jellinek）提出‘单纯高权行政’一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。
所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。
〔1〕这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。
以耶律？纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃‘法外之行为’。
〔2〕但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为’。
正如有学者所指出的那样，现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。
〔3〕行政法学界也由此对*沈开举，武汉大学高级访问学者，郑州大学法学院副教授；王红建，郑州大学法学院硕士研究生。
〔1〕参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页注（一）。
〔2〕参见前引〔1〕陈新民书，第311页。
〔3〕参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页。
于行政事实行为给予了较多的关注。
在德国，关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。
当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。
”〔4〕但无论行政事实行为能不能产生法律后果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。
关于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。
如果采取事实行为的行政机关没有管辖权，或者侵犯了公民权，就构成违法。
关于行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。
但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。
〔5〕在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。
例如，做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。
行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。
事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。
事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。
〔6〕日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。
〔7〕盐野宏认为：”根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。
“〔8〕日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。
在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。
〔9〕我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见仁。
〔10〕尽管对于行政事实行为的内涵界定不一致，但是几乎都同意行政事实行为应受行政法〔4〕HansJ.Wolff及HansJ.WolffundOttoBachof之行政法教科书，1963年第六版，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页；毛雷尔认为，事实行为是指某种事实结果而不是法律后果的所有行政措施。
德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。
〔5〕参见德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页以下。
〔6〕参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。
〔7〕日]杉村敏正、兼子仁：《行政手续行政争讼法》第268页，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页。
〔8〕日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。
〔9〕参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1988年11月版，，第560页。
〔10〕林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。
”林纪东：《行政法》，台湾三民书局1990年版，第290页；吴庚认为：“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与其行政处分或其他基于意思表示的行为不同。
”吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页；林锡尧认为：“行政上的事实行为系指不发生法律效果为目的而以发生实际效果为目的行政行为。
”林锡尧：《行政法要义》，台湾三民书局第二次增订版，第441页；陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。
”陈新民着：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页。
的约束，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来保护行政相对方的合法权益，提起一般给付之诉、确认之诉或国家赔偿的请求。
大陆法系的学者从不同的角度界定行政事实行为，至今尚无形成一致的看法。
〔11〕但是对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为‘法外之行为’的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。
英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的权利受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济的观点，在其独特的司法制度中，也不失为一种良好的选择模式。
在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。
〔12〕虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。
尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。
以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。
有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。
〔13〕只是在近一两年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。
在北京大学出版社出版的二十一世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生谈到：“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的行为。
”〔14〕从目前研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。
〔15〕二、行政事实行为的定位关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。
以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值。
“〔16〕对于这种观点，笔者不敢苟同。
行政〔11〕行政事实行为内涵的沿革大致沿着以下两条线索：一是以‘单纯高权行政’为基础而发展起来的‘法律效果说’；二是从民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来‘意思表示说’。
〔12〕参见王岷灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
〔13〕参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期。
〔14〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版，第256页。
〔15〕1991年5月29日高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》中把具体行政行为解释为法律行为，没有把行政事实行为纳入我国行政诉讼的受案范围。
1994年5月12日通过的《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为，《国家赔偿法》把行政事实行为纳入国家赔偿的受案范围。
1997年最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中进一步确认了行政事实行为的问题，明确指出这几类行为与具体行政行为不同。
虽然没有明确指出这几类行为是行政事实行为，但其显然不是法律行为。
〔16〕参见王锡锌，邓淑珠：《行政事实行为再认识》，《行政法学研究》2001年第3期，第63页。
事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且也不能很好的指导行政审判活动，保护行政相对方的合法权益。
通过考察德国、法国、日本以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：（一）民事事实行为的理论以意思表示要件为标准，民事行为分为法律行为和事实行为。
因此行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为，其实这是一个误区。
因此，正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。
〔17〕许多德国民法学者指出：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为，……另一是事实行为（Realakte）；法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。
”〔18〕我国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。
”〔19〕以我国民法学界的通说“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。
”〔20〕我国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。