论罪刑法定原则(一)
一、罪刑法定原则产生的历史背景
1、中国制度的产物
中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。

古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。

因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。

更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。

2、历史的演变过程
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。

”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。

到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。

资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。

一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。

”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。

由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。

罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。

罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。

是我国刑法的基本原则之一。

二、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。

对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。

”
三、罪刑法定原则的内容
罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。

我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。

”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。

因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。

所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。

诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。

”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。

很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。

对于执法上的法定，是颇重要的⑥。

我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。

这也是我国罪刑法定原则的真谛。

从这一出发点，它还包括以下具体含义。

1、法律明文规定为犯罪的，要依法追究其刑事责任⑦。

即法的法定化。

它主要包括两方面的内容：一是严格执法，凡是构成犯罪的一律按照法律规定追究刑事责任；二是指不构成犯罪的，不得定罪处刑；犯罪和刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任，如果仅仅是违背了公德良俗，即使这种行为如果不处理可能会产生社会危害性，那么在没有产生法定的结果之前，法律没有规定为犯罪，也不能追究其刑事责任，只能依靠道德教育，嬩论监督。

即犯罪和刑罚必须事先有法律作出明文规定，然后才可以定罪处刑。

有这样一个案子；一男一女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成比较恶劣的社会影响。

针对这一案例我们来分析一下，这一男一女的行为主要涉及以下几个问题：（1）公然发生性关系从表面上看好象是有违法律之规定，但细看法律条文却很难找出其违法之规定，因为这一男一女是自愿的，就构不成强奸罪；（2）本案只有其两个人，并没有聚众的表现，又构不成聚众淫乱罪，更不能找到其他相关的罪名。

因此虽然引起游客的极大愤慨，造成较为恶劣的社会影响，但因为没有法律的明文规定不准公开性交而不得判处刑罚，很显然，这一男一女的行为是不构成犯罪的。

2、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。

刑法是全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的，是我国刑事犯罪处罚的唯一法律依据，任何组织或者个人不得根据犯罪的需要自行设立刑罚制度，（不得根据某一犯罪的需要，临时制定一法条而临时使用）不得以任何部门法对抗刑法之规定，否则无效。

因此刑法中对犯罪作出实体性规定，是定罪处刑的唯一法律依据。

3、禁止违宪制定或违背刑法原则的刑事法律。

在这里，主要指出的是刑事立法权，宪法是刑事立法权的唯一根据，刑法是宪法中的子法，那么在制定刑法时必须以宪法为根本的立法准则，不得违背宪法的立法基本精神。

而其他刑事法规又必须以刑法基本原则为立法准则，所订立的规章制度不得超出刑法的基本原则之规定，如果超出刑法规定而制定且辅助实施的话，对被实施人造成损害的，依法负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、刑法不得类推解释和类推适用。

在刑法的适用过程中，不得适用类推原则。

类推原则一般是属于人们认为该行为构成犯罪，但法律没有规定为该种行为的罪名，只有依照类似条文加以适用。

一种犯罪不但有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件外，还要有刑法的明文规定，即不仅行为犯罪是明确的，而且对犯罪行为处以什么刑罚也是明确的。

在法律没有明确规定时，就不得以任何理由定罪处罚，在此是没有所谓的民愤定罪一说的。

5、刑法不得溯及既往，即禁止事后法。

关于刑法的溯及力问题，一般采用从旧兼从轻原则，新法对旧法没有溯及力，但根据司法解释的精神规定，当新刑法不认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的，以新刑法定罪处刑，新刑法有溯及力；当新刑法认为是犯罪而旧刑法不认为是犯罪的，以旧刑法定罪处刑，新刑法无溯及力；当新刑法所判处的刑罚较轻而旧刑法判处的刑罚较重时，以新刑法定罪处刑，当新刑法所判处的刑罚较重而旧刑法判处的刑罚较轻时，以旧刑法定罪处刑，即以轻刑为主。

由以上规定可以看出，我国的刑法典是以教育为主，惩罚为辅为主要原则的；另外，在实际操作中禁止在犯罪追诉时效内不认为是犯罪，而新的刑法进行修改后认为是犯罪的，虽已过追诉时效，仍然加以追究的，（特殊的需要追究刑事责任的除外）那么这就是典型的事后法，是严重违背刑法不溯及既往原则。

为我国法律所不允许的。

6、刑法禁止不定期刑。

刑法作为执行依据的部门法，不得用含糊不清的词语表达刑期，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得模棱两可。

不能只规定犯罪的条件而不具体规定犯罪时如何惩罚的实施细则。

那样的话不但刑法形同虑设而且追究犯罪人的刑事责任要么于法无据要么不定刑期，伸缩性
就太大，容易出现重罪轻判或者轻罪重判的法制混乱现象。

所以，不定刑期是法律法规中不允许的。

7、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。

刑事法典所要解决的是犯罪和刑罚的问题，所规定的罪刑法定原则不仅要反对司法机关滥用刑罚权，更要反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压力或影响，导致刑罚权的滥用。

我国刑法适用的基本原则明文规定，公、检、法机关依法行使职权，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。

因此，突出强调罪刑法定原则在这方面的含义，是非常重要的。

四、罪刑法定原则的立法体现
从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国新刑法中得到了切实体现。

主要表现在以下两个方面：
1、罪之法定⑧
我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现的：一是对犯罪概念的规定，刑法中有具体明确的犯罪概念，则犯罪符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。

二是对犯罪构成要件的规定。

犯罪的构成要件主要包括主体、客体、主观要素、客观要素四个方面的内容，一个行为构成犯罪，必须符合以上四个构成要件，这是追究犯罪的必要要件。

三是对具体犯罪之法定刑的规定。

一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只追究行为人的刑事责任而没有法定刑的限制，则势必增加了法官的自由裁量权，势必会造成严重的羁押无期限或者犯罪不罚现象，如果那样，又严重违反了罪刑相适应原则。

因此，法律的适用是有牵连性的，在适用法律时，切不可按下葫芦浮起瓢。

2、刑之法定⑧
我国刑法中刑之法定，同样主要是通过三个层次的内容体现出来：一是对刑罚种类的规定。

二是对量刑原则的规定。

三是对具体犯罪具体量刑幅度的规定。