缔约过失责任纠纷上诉案——关于缔约过失责任的认定及其法律适用【指导点评】现代债权法基于诚实信用原则，发展出一套先合同义务理论，违反此种先合同义务，则可以构成‚缔约上过失‛，并发生相应的责任。
缔约过失责任，作为德国法学家耶林教授140余年前的法学上的伟大发现，在世界范围内产生了巨大的影响，其不仅促使大陆法系诸国家在立法或司法判例中普遍建立了缔约过失责任制度，而且影响到英美法系和国际商事统一立法。
在中国内地，缔约过失责任作为法学继受的产物被引进后，曾部分地被1981年《经济合同法》第16条第1款和1986年《民法通则》第61条第1款所采纳，直至1999年的《合同法》第42条和第43条专门作出关于缔约过失责任制度的一般规定，缔约过失责任作为学说继受的结果，可谓正式被我国立法全面采用，体现了中国合同法对交易安全的关注和保护。
虽然包括中国在内的各国立法或司法对缔约过失责任作出相应的制度安排，但民法学和实务界对于缔约过失责任制度的探讨和发展却远未停止，耶林法学上之伟大发现在现代社会中仍然继续彰显其长久的生命力和重要性。
如何认识缔约过失责任、如何根据《合同法》第42条和第43条之规定认定缔约过失责任，遂成为中国司法实务界中一个见仁见智、颇具争议的问题。
最高人民法院[2008]民二终字第8号民事判决关于上诉人{公司0}与被上诉人{公司1}缔约过失责任纠纷—案的裁判，对于人民法院如何认定缔约过失责任方面，具有一定的参考借鉴意义。
根据最高人民法院认定，需方彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而供方星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。
正如最高法院所分析的：即便采用民法理论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双方已经就正式供货合同的产品质量条款达成合意并有效成立，那么也应当属于价款、数量、履行期限等合同要素约定不明的情形。
仅就其中的价格要素而言，根据《合同法》第61条关于‚合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，依照合同有关条款或者交易习惯确定‛以及第62条关于‚当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(二)价款或者报酬不明确的，在订立合同时按照履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……‛之规定，确定双方争议的价格因素应当遵循下列认定路径：应当协议补充；不能补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
认定缔约过失责任应当抱着慎重态度，综合各方举证和已经发生的事实，特别是是否由于一方的故意行为导致另一方的损失，是否违反了正常签订履行合同的诚信原则。
如果是受到市场变化所影响，且根本未能签订正式的买卖合同，将正在履行、谈判的行为认定成缔约过失行为，难度是很大的。
——最高法院民二庭原审判长、资深法官吴庆宝教授，最高法院民二庭审判长、高级法官王闯博士点评上诉人：{公司0}。
被上诉人：{公司1}。
一、本案基本事实陕西省高级人民法院经审理查明：2003年7月28日，{公司0}(以下简称星云公司)作为供方与需方{公司1}(以下简称彩虹公司)所属的彩虹彩色显像管总厂彩管一厂签订37cm、40cm、54cm防爆带组件3个产品的材料、零部件认定协议3份；同年9月18日双方又签订了37cm、54cmL型焊接框架材料、零部件两个产品的认定协议两份。
上述五份认定协议约定了8个产品的技术要求、进度安排、价格及付款方式，并均约定以下说明事项：(1)根据认定进度要求，由需方通知供方提供认定样品。
(2)材料认定中，如出现不合格情况，供方进行改进并重新提供样品，认定进度顺延。
(3)供方提供的大批量样品，如需方用于生产，且使用合格，需方可按协议价格付款。
(4)‚五步认定‛合格后，需方向供方出具《认定结论通知书》，做为量产供货的依据。
(5)其他未尽事宜，另行协商解决。
上述协议签订后，星云公司购臵设备、模具，按要求组织样品生产。
2004年8月6日，双方当事人就上述5种零部件的试作供应价格调整签订了—份协议，‚根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，双方一致同意5种零部件的试作期间供应价格删、幅调整，将37cm、54cml 型焊接框架调整为每件4.23元、13．43元，37cm、40cm、54cm防爆带组件调整为每件4.50元、5.20元、6.60元。
‛2004年12月21日，彩虹公司签发了37 cm轻型框架转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cml型焊接式框架经五步认定合格，同意转量产使用。
2005年2月，彩虹公司在其股份运营[2005]17号《关于规范零部件外购管理的通知》上加注了‚接集团公司运营[2005]17号要求，从2005年3月1日起，贵公司供应的产品暂停供应，后续事宜等候通知‛，通知星云公司停止供应零部件。
2005年3月16日，彩虹公司签发了37cm防爆带组件转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cm防爆带组件认定合格，同意转量产使用。
自2004年8月至2005年初，星云公司共向彩虹公司提供除40cm防爆带组件外的其他四个认定协议中的零部件180多万枚，彩虹公司向星云公司支付了货款900多万元。
40cm防爆带组件，由于彩虹公司生产品种的调整，未开展此品种的生产，双方无争议。
2004年9月1日，彩虹公司向各采购商、供应商通知：原业务中使用的‚彩虹彩色显像管总厂‛及税号、账号变更为{公司1}。
彩虹公司2005年度报告显示：2005年1季度，国内电视厂商普遍调整了经营策略和彩管库存政策，导致彩管销量短期内急剧下降，彩管库存急剧增加。
而彩管价格的大幅走低、部分原料价格上涨更加剧了彩管企业的经营困难。
公司通过实施有效的策略，节约挖潜、降低成本，保持了稳定的市场份额。
截至2005年12月31日止，彩虹集团共销售彩管1435.2万只，同比增长5％；实现销售收入人民币392750万元，同比降低20.7％；整体毛利率为-11％，本公司权益持有人应占本年亏损人民币75454.7万元。
现场勘查情况。
2007年9月4日该院主持双方当事人前往彩虹公司及彩虹电子配件有限公司进行了现场勘察，确认彩虹公司正在使用的37cm、54cml型焊接框架及防爆带组件的规格、材质均有变更。
另据彩虹公司介绍，部分产品价格降低幅度超过50％。
该院依职权调查订购设备合同情况，兴平国利机械公司认可其与星云公司签订的购销设备及模具合同属实，并称该公司未办理好增值税发票的手续，所以未开具正式发票，且因设备及模具是订制的，合同报价高。
关于该院[2006]陕民二初字第16号案件的情况。
2006年5月，星云公司依据5份认定协议，以彩虹公司违约为由提起诉讼，请求：(1)依法终止星云公司与彩虹公司签订的协议；(2)由彩虹公司赔偿星云公司投资损失2634万元；(3)由彩虹公司赔偿星云公司生产损失396万元。
该院经审理认为：第一，本案双方在2003年7月28日、9月18日签订的5份《材料、零部件认定协议》的事实属实，该认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。
因此，这五份认定协议并不具备购销合同或供货合同的性质和基本内容，不能作为双方确立供货关系的依据。
第二，在《37框架协议》上签署的‚供货期暂定为8~12年，数量为5个品种的1/3‛这一段字是双方都同意并签字盖章的事实，星云公司自始不能举证提出有关两份原件的证据，而且在庭审时称两份原件是分别打印、书写，其后又称是一份原件系打印、书写，另一份原件是复印后再盖章的，前后陈述矛盾。
根据该院对与彩虹公司有供应零部件业务往来的外协厂的调查和司法鉴定结论，星云公司所提出的上述事实证据不足，该院不予认定。
故星云公司提出彩虹公司违反合同约定，要求彩虹公司赔偿投资损失2634万元的诉讼请求不能成立，该院不予支持。
第三，在2004年8月至2005年初的期间里，确有星云公司根据彩虹公司的随时通知已向其供应了180多万件零部件、彩虹公司也已向星云公司支付了900多万元的事实，其供应的零部件数量已远远超过5份认定协议所规定的数量，事实上的这种供货关系造成了星云公司相信彩虹公司作为需方会继续接收供货的重大误解，对星云公司为准备供货而生产的零部件成品、半成品及采购的专用原材料等的积压损失，彩虹公司负有主要过错。
星云公司未与彩虹公司签订正式供货合同亦有一定过错。
根据公平原则，彩虹公司应当对星云公司积压的零部件成品、半成品及原材料等予以接收，并按双方核查的清单向星云公司支付货款。
第四，庭审结束后，星云公司的代理人又向该院提出新的代理意见，认为彩虹公司违背诚实信用原则，应根据《合同法》第42条的规定，按缔约上过失责任承担赔偿责任。
对此，该院认为，星云公司在举证期限届满、庭审结束后又提出此项请求理由与星云公司在诉讼中提出的彩虹公司应按约定负合同责任的请求相互矛盾，应属另一新的诉讼请求，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若于规定》第34条的规定，星云公司提出彩虹公司应按缔约上过失责任的规定承担赔偿损失的请求，该院不予审理。
依据《合同法》第5条、第12条，《民事诉讼法》第110条、第138条之规定，判决：一、彩虹公司按后附清单所列的对星云公司的成品、半成品、原材料等予以接收，并同时向星云公司支付款项3887516元。
二、驳回星云公司的诉讼请求。
2007年3月7日，星云公司向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求认定彩虹公司承担缔约过失责任，判令彩虹公司赔偿星云公司设备投资、专用模具投资、设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元，并承担本案诉讼费用。
最高人民法院经过二审质证，对原审法院查明的事实基本予以确认。
另查明：2003年9月10日，星云公司与兴平市国利机械制造厂签订购销合同，购臵1台37cm框架焊接机，金额150万元；2003年9月18日，彩虹公司与星云公司签订关于37cml型焊接框架、54cml型焊接框架两种产品的两份认定协议。
2003年1 0月9日，星云公司与兴平市国利机械制造厂签订购销合同，购臵5套54cm框架模具、8套37cm框架模具、1套37cm防爆箍耳环复合模具，合计金额846万元；2004年2月25日，星云公司与兴平市国利机械制造厂签订购销合同，购臵2条37cm防爆箍生产线，1条54cm防爆箍生产线，37cm、54cm框架焊接机各1台，合计金额1638万元。