第一，将赠与合同重新定义为实践性合同。若赠与合 同为实践性合同，出现上述案例中情况时，受赠人就可依 缔约过失责任请求赠与人给予损害赔偿。缔约过失是指 一方当事人因故意或者过失造成相对人损害时所承担的 赔偿责任。在准备阶段的缔约过失始于要约生效，终于合 同成立。它所保护的是合同当事人的信赖利益。在赠与 合同中，受赠人与赠与人在达成合意后就产生了某种信赖 利益，体现在受赠人因相信赠与的事实而在这一基础上所 作的各种准备活动。如： 与他人缔约、准备仓库等等。一 旦对方撤销赠与，就会导致进行这些活动的基础丧失，而 使得受赠人的利益受损。而就这一侵害事实，受赠人寻求 救济的方法无非是以赠与人违约或侵权为由请求损害赔 偿，然而任意撤销权的合法化使得这两条路都走不通。且 由于赠与合同是诺成性合同，只要双方达成合意合同就成 立并生效。因此也无法构成缔约过失责任。但是，如果按 照实践合同的定义，由于标的物还未交付，赠与合同还未 成立，可适用缔 约 过 失 责 任 向 赠 与 人 为 损 害 赔 偿 之 请 求。 当然，这样一来，就保护了受赠人的利益，同时从另一方面 讲，也防止了赠与人滥用任意撤销权。
律。通过法律解 释 能 够 增 强 法 律 本 身 的 公 正 性、说 明 力， 反过来提升法律的权威性，巩固法律的地位。
法律解释的 重 要 组 成 部 分———司 法 解 释 当 然 具 有 以 上几大功能。我国《合同法》对于赠与合同就存在着诸多 漏洞亟待解决，如 没 有 规 定 在 赠 与 人 撤 销 赠 与 合 同 后，受 赠人的损失如何得到赔偿。显然，根据公平正义原则赠与 人理应为其行为付出代价。利用司法解释来解决这一问 题就具有其特 殊 的 优 势。 首 先，其 制 定 程 序 较 为 简 单，不 用通过全国人民代表大会审议，而是通过最高人民法院直 接下达。其次，针 对 性 强，司 法 解 释 一 般 都 是 针 对 实 务 中 案件的共性问题 提 出 的，用 以 解 决 法 律 在 适 用 中 的 问 题。 且在我 国，司 法 解 释 的 司 法 过 程 中 有 着 不 同 一 般 的 地 位———人民法院可以 直 接 使 用 司 法 解 释 来 作 为 审 判 的 依 据，相当于法律 的 渊 源。 但 是，就 赠 与 合 同 的 任 意 撤 销 权 而言，司法解释有 一 个 显 著 的 缺 陷，就 是 无 法 解 决 合 同 法 中关于赠与合同立法结构混乱和与法理矛盾的问题。为 了解决这些 立 法 中 的 问 题，只 有 从 根 本 下 手 修 改 立 法 体 例。
综上，就解决上述案例中体现出的受赠人信赖利益得 不到有效保护的 问 题，有 很 多 措 施 予 以 解 决，由 此 而 引 发 的有关立法混乱的问题也应该引起立法者的关注，希望我 国的立法者可以对这一问题认真思考，完善和规范我国关 于赠与合同的立法以及实践。 参考文献 ［1］崔建远． 合同法［M］． 北京： 法律出版社，2003． ［2］江朝国． 保险法第一百零五条之撤销概念在民法撤销
收稿日期： 2010 － 09 － 26 作者简介： 严雪（ 1988 － ） ，女，广西陆川人，大庆师范学院法学院 2007 级法学专业学生，研究方向： 法律。
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没有规定。但近代合同法适应市场经济关于交易便捷和 安全的双重要求，合同以不要式为原则，仅要求某些特殊 合同须采取特定形式。我国《合同法》第 10 条规定了合同 订立的形式，其第二款的反向推理就应该是： 法律、行政法 规没有规定采取书面形式的，合同为非要式。而在合同法 分则有关赠与合同的规定中并没有特别规定合同的订立 形式，因此可以 将 赠 与 合 同 推 定 为 非 要 式 合 同。 综 上，我 国赠与合同是诺成并且非要式。比照国外的立法例，不难 发现我国对于赠与人履行合同的约束来自与诺成性合同 成立后合同自有的约束力。促使赠与人履行合同。但为 了保护赠与人的 利 益，我 国 合 同 法 又 规 定 了 任 意 撤 销 权， 如此一来就与合同的约束力相抵消，容易造成赠与人滥用 撤销权而无所顾忌，以至于出现上述案例中的情况。那么 如何才能解决这一问题呢？ 有以下几种解决方法：
这一案例涉及 到 我 国 赠 与 合 同 中 的 两 个 问 题，首 先、 受赠人的请求权因任意撤销而告落空； 其次、受赠人因对 赠与人的信赖所为的准备活动所受的损害因任意撤销权 而无法得到司法救济。这两个问题把矛头直指我国合同 法对任意撤销权的规定。
一般认为任意撤销权是指在赠与合同成立后赠与财 产的权利转移前，赠与人基于其意思表示而撤回赠与的权 利。该撤销权之所以有任意之名，其原因在于对于非经公 证之赠与以 及 非 具 有 社 会 公 益、道 德 义 务 性 质 之 赠 与 而 言，在赠与物 权 利 转 移 前，赠 与 人 无 须 任 何 理 由，即 可 撤 销。我国《合同法》也在第 186 条规定了赠与合同的任意 撤销权，此条规定： “赠与人在赠与财产的权利转移之前可
笔者认为可以增加行使任意撤销权的限制，以确定赠 与人的请求权和保护赠与人的信赖利益。如在立法中模 仿要约之不可撤销的情形规定以下情况赠与人亦不得行 使撤销权。第一、赠与人确定了赠与时间或者以其他形式 明示赠与不可撤销； 第二、受赠人有理由认为赠与是不可 撤销的，并在此基础上为一定行为的。因为要约之不可撤 消同样是为了保护受要约人的信赖利益，二者有相同相通 之处。但第二点受赠人为的行为以必要为限，并且受赠人 需付举证责任以证明他为的行为与赠与合同有因果关系。 同时由于撤销权是形成权，不适用诉讼时效。笔者认为应 该规定合法行使的撤销权的情形（ 包括现行立法对撤销权 的限制以及上文建议添加的规定） 受一定除斥期间的限 制，并且确定受赠 人 的 撤 销 权，以 免 交 易 处 于 不 稳 定 的 状 态。
一、从赠与合同的性质入手解决问题 在这一点 上 我 们 着 重 谈 论 赠 与 合 同 的 诺 成 性、实 践 性； 要式与非要式的问题。关于赠与合同的性质问题历来 法学界都存在着争议。各国立法也适用不同的立法体例。 依照《法国民法》第 931、932、933 条之规定，赠与合同为诺 成性合同，且为要式合同，对赠与合同作 较严格的限定。赠与一经受赠人以合法方式接受，即 对赠与人发生约束力，不得随意撤销。德国民法与法国民 法相似，也规定赠与合同为要式合同，须经公证方始生效； 日本民法典第 549 规定： “赠与，因当事人一方表示将自己 财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺，而发生效力。” 第 550 条进一步规定书面赠与合同不得撤销。瑞士和俄 罗斯则将赠与合同规定为实践性合同。综上，我们可以得 出这么一个结论： 一般将赠与合同定性为诺成性合同的会 辅以要式合同 的 规 定，如 书 面、登 记 等。 其 余 的 则 是 以 实 践性合同来定性的。《民通意见》128 条规定： “公民之间 赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”从中可以看出赠 与合同在《合同法》颁布之前是实践性合同，即以交付行为 为合同生效的要件之一。而我国在此之后制定的合同法 并没有明确规定赠与合同的性质，但是从合同法第 185、 188、189、195 条可以推断出我国合同法是以诺成性合同来 为合同定义。这一改变的初衷是为了借合同的约束力来 保护受赠人 的 利 益，可 上 述 案 件 证 明 了 这 一 规 定 事 与 愿 违。 关于赠与合同要式抑或非要式的问题我国合同法并
体系上之解释［J］． 万国法律第 121 期． ［3］孙 晓 编． 合 同 法 各 论［M］． 北 京： 中 国 法 制 出 版 社，
第二，彻底修改立法。我国《合同法》第 188 条规定具 有救灾、扶贫等社 会 公 益、道 德 义 务 性 质 的 赠 与 合 同 或 者 经过公证的赠与 合 同，赠 与 人 不 交 付 赠 与 的 财 产 的，受 赠 人可以要求交付。这是不是说没有以上情况的赠与合同 赠与人就不能请求赠与人交付了呢？ 诚然由于赠与人的 撤销权存在，其效力相当薄弱，与通称之自然之债，颇为相 似。那么如何改变这一状况呢？
二、从立法角度解决相关问题 国家制定法律的目的是规范法律行为，以杜绝在法律 行为中出现不公平的现象，以维护社会的稳定和经济的发 展，可是，《合同法》第 186 条的规定严重背离了制定法律 的初衷，人为地造成了不公平现象的出现，笔者认为，这是 立法的疏漏，应当予以填补。那么要怎么扭转这种不公平 的现象呢？ 第一，出 台 立 法 解 释，解 决 实 务 中 赠 与 合 同 的 问 题。 法律解释是指在一定的法律适用场合，有权的国家机关或 个人遵循法定的权限和程序按照一定的原则和方法对法 律文本进行阐释。其主要功能有（ 1） 改良法律。任何法律 都有其局限性，通过解释可以弥补法律的缺陷，使不足之 处得到纠正和改进。（ 2） 发展法律。法律的疏漏在所难 免，通过法律解释一方面可以及时填补法律漏洞、空缺，同 时也为查找法律空缺、完备法律奠定了基础。（ 3） 巩固法
第二，模仿国外 立 法 例，将 赠 与 合 同 定 义 为 要 式 合 同 我们可以规定赠与合同必须经过公证处公证。这与我国 合同法中法定的不得撤销的规定相结合，也同时保护了赠 与人与受赠人双方的利益。对于赠与人来说，在未进行公 证之前他有足够的时间来衡量这一增预行为的额可行性 和合理性； 对于受赠人来说在未进行公证之前不可能产生 所谓信赖利益，也不会有案例中的准备活动，其利益也得 到了保护。
以撤销赠与。”就本案而言，有人认为甲有权行使任意撤销 权，理由是此赠与合同不属于法定不可撤销的情况。亦未 交付赠与合同的标的物。但上文所提出的两个问题无一 不是对受赠人利益的侵害也就是所谓的另一种不平衡。
笔者认为要解决这一问题可以从两个方面入手： 一是 从赠与合同的性质入手解决赠与合同双方当事人利益平 衡问题； 二是从立法角度入手解决相关问题。
关键词： 任意撤销权； 信赖利益； 请求权； 公平； 平衡
赠与合同在合同法上享有特殊地位，虽然赠与合同无 法增加社会财富，但也有其特殊的社会意义： 一则赠与人 以一定财产无偿的添加到受赠人财产之中，可以起到平衡 分配的作用： 二则通过赠与合同，可以沟通赠与合同双方 当事人的感情，满足对方感情的需要，进而起到融洽社会 的气氛，减少社会矛盾的作用。因此我国合同法对赠与合 同作了详尽的规定，但由于种种原因，合同法对于赠与合 同的相关规定不 尽 完 善，忽 略 了 相 关 当 事 人 的 利 益 平 衡， 这一点尤其体现在以下这个案例中：
甲是某地人，年少时受乙一饭之恩，成年后，经商赚下 了一份家业，想到乙对自己的恩惠，便答应乙赠予其人民 币 10 万。而此时乙正准备做服装生意，缺少启动资金。 甲赠其的 10 万元正好解其燃眉之急。于是欣然接受。双 方约定与 2006 年 8 月 1 日甲带钱到乙处。于是乙开始联 系供货商，以 及 销 售 商，和 仓 库 等。 并 与 他 们 签 订 合 同。 没想到，甲回家后后悔了，认为乙没做什么就给他那么多 一笔钱，自己太亏了。于是便对乙说： “我只给你一万。”这 样一来，乙与供货商等人的合同都无法实现了。合同当事 人向法院起诉乙，要求乙承担违约责任。乙因为利益受损 起诉甲。甲主张任意撤销权。
2010 年 第 21 期 （ 总第 212 期）
பைடு நூலகம்
世纪桥 Shi Ji Qiao
No． 21，2010 （ General No． 212）
浅谈任意撤销权在赠与合同中的适用
严雪
（ 大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163712）
摘要： 我国《合同法》在体现赠与行为的无偿性的同时，为了保护赠与人的利益，规定了赠与人的任意撤销权，用 来平衡赠与合同双方当事人的权利与义务。但是，这一规定本身的缺陷加上我国赠与行为规定的前后矛盾等结构性 失误又构成了另一种不平衡，本文从分析新的不平衡产生的原因和结果入手，给出了适当的建议，希望纠正我国立法 关于赠与行为规定的结构性的失误。