PPP项目合同系列谈】之二“项目范围”

2016-09-27 刘飞方静PPP知乎

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作者：锦天城律师事务所刘飞合伙人律师方静律师

根据下述条款要求，笔者认为，PPP项目范围条款应包含三个层次的内容：（1）政府与社会资本（或项目公司，下同）的合作内容；（2）标的项目的内容和范围；（3）相关排他性的规定。

一、政府与社会资本的合作内容

基于PPP模式的基本原理，笔者认为，政府与社会资本的合作内容事实上即指社会资本在基础设施和公共服务项目中所应承担的任务（在PPP项目中，政府将其在基础设施和公共服务领域所承担的部分职责让渡给社会资本，让渡的部分

即双方合作的内容）。根据项目的不同，双方合作内容包括基础设施和公共服务项目的融资、投资、设计、建设、运营、维护、移交等全部或部分，通常，根据PPP项目的具体运作方式即可基本判断该项目的总体合作内容，如《项目合同指南》所述：“以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。”，当然，对于上述合作内容中各项工作的承担边界，如前期工作的分工、运营维护的具体形式等还需在后续条款中进行详细约定。

需要强调的是，出于我国当前推行PPP模式的目标，虽然根据项目具体情况的区别，项目合作内容不尽相同，但“运营”始终应为PPP项目合作内容中不可缺少的一部分，这一要求几乎在每个PPP相关法律文件中均有体现，隐含或明确，比如：

显而易见，在我国当前推行的PPP模式下，PPP项目运作方式可以是多种多样的，如O&M，TOT、BOT、ROT等等，但无论采用何种运作方式，“O”都应当始终存在，也就是说，“O”是社会资本在PPP项目中必须承担的职责、也是PPP 项目合作范围中必有的一部分，且社会资本取得项目回报也应当与“O”的好坏即绩效考核进行挂钩。当然，具体“O”指经营、维护、还是仅仅维养？还需进一步的讨论。

二、标的项目的范围和内容

标的项目的范围和内容，即指对具体基础设施或公共服务项目范围和内容的描述。

1、标的项目是否可包括非基础设施或公共服务的商业项目？

根据PPP模式的基本概念， PPP是政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作，双方合作应是围绕公共产品和公共服务的供给展开的，显而易见，PPP 项目的标的也必须存在于基础设施、公共服务领域，而不应包含非基础设施、非公共服务类的商业项目。

然而，在部分PPP项目中，部分经营性项目被列入到项目合作范围中，这主要是根据发改投资[2014]2724等PPP法律文件中关于可对准经营性、非经营性PPP项目配置经营性资源的规定。在实践操作中，为增强项目对社会资本的吸引力、减轻政府付费压力，的确，在PPP项目中进行一定商业项目配比已较为常见，如高速公路、市政道路项目沿线的广告经营、流域治理项目中沿途的店铺经营及景区项目中的酒店经营等，但笔者认为，即使根据上述规定及项目需要对PPP项目配置了一定比例的商业项目，配比的商业项目也不应作为PPP项目合作范围中的标的项目，而应作为PPP项目回报机制中配置性、补贴性的经营资源的一部分，且该类商业项目应独立于PPP项目合作范围中的项目标的单独进行投资、收益的核算。在实践中，商业项目的配置还应注意把握所配置的资源与PPP项目本身应

具有关联性、所配置资源的运营管理与PPP项目本身的运营管理应具有整体性及便利性。

2、标的项目是否可包括预期项目？

本处所说预期项目指项目各项前期工作未开展，项目内容和实施时间均未可知、尚处于各方预想阶段的项目。其中，前期工作包括建设项目前期工作（立项、可研论证等）以及PPP项目本身的前期工作（财政承受能力论证、物有所值评价及实施方案编制等）两部分。

通过对上述文件规定的梳理可以看到，从建设项目本身的前期工作要求角度而言，以PPP模式开展的项目的前期工作应至项目可研论证阶段，同时，从PPP 项目采购社会资本的角度而言，PPP项目进行采购时其需求应确定、完整、明确。

然而，由于预期项目并未开展任何建设项目前期工作，项目边界情况完全不详，因此无法纳入到PPP项目本身的前期工作中进行测算及评估，而社会资本方

的报价也无法包含该等预期项目。为实现将预期项目纳入项目范围的目的，仅能在实施方案和项目合同中对预期项目的合作进行原则性的规定，但是这不仅不符合相关法律规定的原意和要求，还将导致PPP项目具体实施过程中双方冗长且艰难的谈判协商，因此，笔者认为将预期项目纳入PPP项目标的范围不仅无据可依，且并不适当。建议预期项目在完成相应的前期工作后，参考下述第3条中关于“标的项目范围和内容变更”的解读进行适当约定和操作。

3、标的项目范围和内容是否可以变更？

标的项目范围和内容的变更可区分为缩小、扩大、实质性改变等多种情形。此处所说标的项目范围变更指A变为A+B或A-B，而内容变更指A变为A+或A-。PPP标的项目范围和内容作为PPP项目的核心条件通常不可变更，原因在于，PPP 项目均需在明确核心条件的基础上依据招投标法或政府采购法进行采购选择社

会资本，而标的项目范围和内容作为PPP项目的核心边界条件，不论的根据招投标法还是政府采购法，不仅在签订PPP合同时不得变更，且除非出现特殊情形，该种不可更性应贯彻项目实施的始终。

但在实践操作中，在以下两种情形下，PPP标的项目范围和内容可以做出适当的变更：

（1） PPP标的项目范围和内容缩小的情形。虽然范围和内容的缩小势必将影响整个项目的投资运营规模、基于规模优势下的收益水平等，但从合法合规的角度而言，由于标的项目范围和内容缩小仍在原项目范围内，如经PPP项目合同各方协商一致、且经政府方批准同意的前提下进行的标的项目范围和内容的缩小变更应无法律障碍。