论善意取得制度-一、善意取得制度的渊源与实质• 罗马法上，有“无论任何人不得以大于自己所有之权利让于他人”的原则，•由无权利人处受让动产者，纵善意无过失，亦不能取得所有权，而得由真正权利人追回其物。

故在罗马法上，侧重于对原所有人的保护。

[ii] 然在日尔曼法，奉行“以手护手”原则，其意谓：信赖他人而授予占有者，只得对其所信赖之该他人，请求返还，[iii] 而不得对于第三人请求，侧重于对受让人利益的保护。

依学者通说，善意取得制度即以日尔曼法上“以手护手”之原则为其滥觞。

[iv] 所谓善意取得，系指让与人无让与之权利，而不法将其占有之动产交付与他人，受让人以取得该动产所有权或其他物权为目的，善意受让该动产之占有者，取得其权利，亦称及时取得或善意受让。

善意取得制度之所以以日尔曼法上原则为其由来，而没有像其他民法制度那样溯及到罗马法，其根源在于二者对于占有与权利间关系的认识大异其趣。

在罗马法观念上，认占有（possessio）为事实，而非权利。

其机能在于保护社会和平，而非保护权利。

在日尔曼法，未将占有与所有权严格区分。

占有系权利的表征，而非一种单纯的事实。

[v] 基于此种法观念，占有物者既有权利，而对物享有权利也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但未直接占有其物时，其权利效力也因而减弱。

故动产所有人以自己意思将动产交付与他人占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无权对该第三人请求返还。

故在保护交易安全上，日尔曼法较罗马法为优，其善意取得制度为近代各国民法所采。

[vi]善意取得制度，就实质而言，系保护交易安全的制度。

因为若绝对贯彻所有权保护原则，权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易，均人人自危，非详细调查真正权利人以确定权利实像，则不敢交易。

如此一来，则受让人均要裹足不前，现代活泼迅速之交易活动，必大受影响。

[vii] 所以善意取得制度倾向于保护交易活动即动的安全。

然在理论上的解释，学者见仁见智，颇不一致。

一是取得时效说或瞬间时效说。

认为善意取得制度系“即时时效”或“瞬间时效”作用的结果，法、日、意学者多有采之。

但是时效以一定的时间经过为要件，而善意取得制度与时间经过毫无干系，因此从时效上寻求善意取得的理论依据，不适宜。

二是非时效说。

该说又可具体分为如下四说：其一，权利外像说，认为依物权变动之公示效力，占有人即应推定为权利人，法律应对该“权利外像”予以保护；其二，法律赋权说，认为在善意取得制度下，是法律赋予占有人处分他人权利之权能；其三，法律特别规定说，认为善意取得系法律直接规定的特别制度；其四，占有效力说，认为善意取得系基于占有之效力而发生。

[viii]以上诸说，虽立论角度不同，都是从不同背景、不同视角出发，以期对善意取得制度的理论依据作一圆满阐述，但是殊途同归，都归结到对社会交易安全的维护上。

二、善意取得制度的构成要件及法律效果善意取得制度为近代以来物权法上一项重要的制度。

该制度涉及民法财产所有权静的安全与财产交易动的安全之保护问题，是以牺牲原所有人的利益（静的安全）为代价而保护善意第三人的利益（动的安全），以期利益平衡。

因此要规定严格的构成要件。

所谓善意取得制度的构成要件，乃指须具备何种要素始能引起善意取得的发生。

关于此，有从善意取得之客体、客观方面、主体、主观方面立论的，[ix] 有认三要件说的，[x] 有认六要件说的。

[xi] 我们认为，善意取得制度的构成要件如下：（一）、须让与标的物为动产所谓动产，指不动产之外的物。

依据我国《担保法》第92条规定，不动产系指土地及房屋、林木等地上定着物。

动产物权的存在，以占有为其公示方法，以占有之变动为其变更的公示方法，而不动产物权的存在与变更则以登记及登记之变更作为公示方法。

因此，占有动产之人，易使人误信其为权利人而自其处受让该动产，而误信不动产占有人为权利人则缺乏法律上的依据。

为维护占有公信力，并保护交易安全之故，善意取得的标的物宜为动产，不包括不动产。

但下列之物，是否适用善意取得制度，则不无疑问：1、禁止流通与限制流通之动产。

在我国，为了维护国家安全和社会公益，法律禁止某些物品在任何主体间流通或限制某些物品的流通范围，如毒品、枪支弹药、国家文物、麻醉品等。

一般而言，对于这些物的交易本身即因违法而无效，不能适用善意取得制度，自不待言。

2、不动产之出产物。

关于不动产之出产物，如树上果实，若与不动产尚未分离，属于不动产之一部分，自不适用善意取得制度；若已分离，如市场上出卖之水果，则属动产，自然适用该制度。

有疑问的是，受让人自行将标的物从原物分离之情形，是否仍适用善意取得制度？有学者认为由受让人自行将标的物从原物分离的，如分离之时为善意，亦可适用善意取得制度。

[xii] 我们认为不妥，应区分情形而论：如由让与人将出产之物与原物分离后再行交付的，且受让人于受让占有时为善意，则适用善意取得制度；如由受让人自行分离的，则不适用善意取得制度。

因为受让人的善意与否不宜认定。

至于土地之沙石，为土地的成分，而非独立于土地之物，如不经分离为独立的物，自不适用。

3、查封之物。

当事人之财产，一经查封，其处分权即受限制，如将该财产转让，乃是破坏查封的效力，当属无效。

因此，受让人即便善意，也无善意取得制度的适用。

4、货币。

货币为典型的消费物，具有高度的替代性，所以货币的所有权与占有不可分离。

因此，货币的占有人即被推定为货币的所有人，得绝对适用善意取得制度。

然外币为限制流通物之一种，得依前述而为例外。

5、动产所有权的转移采登记对抗主义的物。

我国《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记，不得对抗第三人。

……”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。

……”依照该法规定，船舶所有权转移与抵押的设定，与不动产无异，因而不适用善意取得制度。

其他如机动车辆、航空器等，与船舶并无二异，亦无善意取得制度的适用。

6、有价证券。

有价证券为权利之凭证，通说认为属于动产的范围，但为一种特殊的动产。

是否适用善意取得制度，须区分情况而论。

无记名证券，性质和货币相类似，谁持有谁就成为无记名证券上所记载的权利主体，即仅依交付而转让，如法无特别规定的，得绝对适用善意取得制度。

记名证券所记载的权利主体是特定的人，不能仅依交付而转让，自不适用善意取得制度。

关于债权，能否适用善意取得制度，向有争议。

其焦点在于债权是否适用占有公信力原则。

依传统观点，债权为相对权，一般不得对抗第三人，也无法表彰于外，故无占有公信力的适用，自然亦不适用善意取得制度。

但社会的发展，使得债权证券化，如公司债券、股票所表彰的股权等。

对于其中的无记名证券或无须办理登记手续的，可适用善意取得制度。

但是为了兼顾债务人利益，债务人原来得以对抗债权人的事由，也应适用于善意受让人。

[xiii]7、盗赃、遗失物等非因权利人的意思而脱离其占有的动产。

关于盗赃，是指可以在市场上流通，但因取得方式的特殊性而成为盗赃，其是否适用善意取得制度，争论极大。

依法国、日本、瑞士及我国台湾民法，对于盗赃等占有脱离物，原所有人在一定期间内可以回复，逾此期间不为回复时，受让人即确定地取得动产所有权。

我国学者多认为此系采否定见解，笔者认为不然。

因为在回复期限内，未提出回复请求前，盗赃等占有脱离物的所有权归属视为善意受让人所有，即已经发生了善意取得的法律效果。

原因如次：其一，从文义解释，所谓“回复”其物而非请求返还其物，是以其物归属于善意受让人为前提的，否则何谓“回复”？其二，从立法解释，就善意取得制度的立法目的而言，只有使所有权归属于善意受让人，才能足以贯彻保护交易安全的目的。

既然善意受让人取得了盗赃等占有脱离物的所有权，自无否定见解的解释。

因此笔者认为，法、日等国民法对于盗赃是适用善意取得制度的，只是作了一定限制。

[xiv]在我国，对于盗赃是否适用善意取得制度，学界有两种观点。

一种观点认为盗赃不适用该制度。

另一种观点认为，就盗赃的商品属性而言，与其他自由流通的商品并无二异，若不适用善意取得制度，则不利于保护交易安全。

我们赞同后一种观点。

因为：其一，我国正在进行法治国家建设，法治国的一个基本要求是法律完备且协调统一。

我国刑法典第312条规定了盗赃的问题，兼顾刑民一致的原则，民法典也应作出方向一致的规定，使其在民法上适用善意取得制度。

其二，善意取得制度的目的在于维护交易安全，促进商品交换安全活泼地进行，尽管盗赃在脱离原所有人的占有时不是基于原所有人的真实意识，但在其进入流通领域后，转让给善意第三人时，与其他基于原所有人的真实意识而脱离占有的物并无不同，其商品属性和物理属性是一致的，且均属于无权转让，法律不应对此采取迥然相异的态度。

其三，对一般大众而言，在日益繁多、复杂的交易活动中，让其判断让与人是否是真正的权利人已属不易，进而让其判断交易标的是否是盗赃，则更加苛刻。

（关于第三人的善意问题，详见下文）其四，多年来，在司法实践中，对于盗赃的善意占有人的保护不力。

对于遗失物，笔者认为，如系自由流通物，则与盗赃并无二异，可比照盗赃适用善意取得制度。

动产物权除所有权外，尚有动产抵押权、动产质权和动产留置权。

上述物权皆属担保物权，具从属性和随伴性，那么受让债权之人可否同时取得上述物权呢？我们认为，与动产所有权适用善意取得制度的理由一样，动产质权和动产留置权，也可适用善意取得制度，自不待言。

唯动产抵押权，依我国《担保法》第42条、第43条规定，属于登记成立主义或登记对抗主义的物权，与不动产并无二致，故无由适用善意取得制度。

（二）、让与人无让与之权利善意取得制度，以让与人欠缺对标的物的处分权为要件。

如若让与人为有处分权人，其让与行为为有权行为，不欠缺法律依据，当然不适用善意取得制度。

至于有处分权之让与人为能力欠缺或意思表示有瑕疵，而受让人不知的，则属另一问题，[xv] 自不适用善意取得制度。

让与人无让与之权利，包括让与人对动产无所有权和让与人对动产无法律上处分权两种情形。

但无论在哪一种情形，其让与行为须具备其他要件方生让与之效力。

在让与人本有处分权但嗣后因某种原因丧失处分权的，亦发生善意取得的情况。

因法律行为被撤销或被确认为无效的，溯及到法律行为之始，从而使让与人的处分行为自始无效。

但在承认物权行为独立性与无因性的国家和地区，不发生善意取得的问题。

因为据物权行为的独立性与无因性理论，债权行为的无效或被撤销，不影响物权行为的效力，其时让与人已取得动产所有权，已非无处分权人。

（三）、须让与人已将标的物之占有转移于受让人善意取得制度，系维护占有公信力而设，则让与人自然必须为占有人，否则受让人不存在信赖其占有而误信其为权利人的问题。