虚假宣传构成欺诈之认定作者：马一德文章来源：《法律科学》2014年第6期点击数：1298 更新时间：2015/3/31 ★★★一、问题《中华人民共和国消费者权益保护法》⑴原第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。
新《消法》第55条第1款保留了该条款并提高了赔偿额度，规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。
法律另有规定的，依照其规定”。
从旧《消法》颁布至今，有关其这一规定中期诈的认定一直是一个具有争论性的难题。
从多年来司法实践的情况来看，虚假宣传构成欺诈的情形一直在众多消费欺诈行为类型中占有重要比例⑵。
因此，以虚假宣传构成欺诈为一个分析角度，对于规范消费者权益保护法实务上的欺诈行为认定有重要代表意义。
为合理界定欺诈，有权机关制定了多项法律、行政法规、规章条例、地方性法规以及司法解释。
这些规范按照如下标准可分两种：以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条为代表的一般条款界定模式⑶和以国家工商行政管理局1996年《欺诈消费者行为处罚办法》（1996年3月15日）为代表的列举界定模式。
如此一个庞杂的规范群难免造成了欺诈认定标准的混乱。
司法适用中，法官多依据《民通意见》的抽象界定，面对具体的案情时，案件中品牌的知名与否⑷、行政机关是否认定欺诈⑸、消费者的个人因素⑹等非规范性因素都对案件的裁判有着直接的影响，这导致法官裁判的论证不够严密，虚假宣传构成欺诈的界限不明显。
学界对于欺诈的讨论颇多，但角度多为构成要件⑺、法律效力⑻以及惩罚性赔偿⑼，等等；有关实践中具体行为如何认定为欺诈的研究较为薄弱，有关虚假宣传法律责任的讨论常见于竞争法领域⑽，专门从欺诈角度本身出发的研究甚为罕见。
虽然从竞争法角度规制固然重要，但从欺诈本身研究出发，理清虚假宣传与欺诈之关联，既可完善虚假宣传的法律责任体系，又可丰富《消法》中欺诈行为之类型化研究，并最终将对新《消法》第55条的准确适用助益甚巨。
二、虚假宣传与欺诈的基础问题再检讨（一）虚假宣传的界定虚假宣传作为一种恶性竞争行为，直接规范该行为的法律主要有新《消法》第20条、第45条、第50条，《反不正当竞争法》第9条、第24条，《广告法》第37条、第38条，《食品安全法》第94条、《产品质量法》第59条以及《刑法》第222条。
然而，上述条款并未定义何为虚假宣传，因此严格来讲，虚假宣传并非一个严谨的法律概念，同时在这些条款中还涉及到两个相关的概念：“虚假广告”、“引人误解的虚假宣传”。
为了论证的清晰，笔者先澄清这些概念。
1．虚假宣传与虚假广告旧《消法》第39条中涉及此问题时采取了“虚假广告”的表述，随后在新《消法》第45条中，将其修订为“虚假广告或者其他虚假宣传方式”。
笔者认为虚假广告系虚假宣传概念的下位概念，原因有二：一是从逻辑上讲，广告系宣传的方式之一，因此，虚假宣传当然包括虚假广告；二是新《消法》第45条的表述也反映出立法者认为虚假广告系与其他宣传方式并列的虚假宣传方式之一。
2．虚假宣传与引人误解的宣传新《消法》第20条采用了“虚假或者引人误解的宣传”表述，意为“虚假宣传≠引人误解的宣传”。
此种表达方式与我国台湾地区1992年“公平交易法”第21条的表述相同，该条规定：“事业不得在商品或其广告上……为虚伪不实或引入错误之表示或表征。
”我国台湾地区学者黄茂荣也将这两个概念进行了区分，他认为广告的虚伪不实判定应“先以其广告表示之内容、从字义论与事实是否相符，然后再参酌其附随因素，寻求表意人已客观表达之真意”，而引入错误则系广告“是否具有使人陷入错误的作用”。
[1]（p422）然而，在我国的法律语境中，这两个概念区分并不明确，往往进行混用。
体现如下：（1）法条之间常混用这两个概念。
在前述规范虚假宣传的规定中，旧《消法》第19条、《反不正当竞争法》第9条采用了“引人误解”的说法，而旧《消法》第39条、《产品质量法》第59条、《广告法》第37条、第38条则采用了“虚假”的说法，法条在规范该行为时并未严格区分，而采取了混用的模糊态度。
（2）司法实践中亦混用这对概念。
以“黄志宏诉奇瑞汽车公司案”⑾为例，判决书中“被告的宣传行为仅系违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》中作为经营者禁止虚假宣传的禁止性规定”采取了“虚假”的表述，而《反不正当竞争法》第9条中则为“引人误解”，因此，司法裁判者在适用时并未突出两者的区别。
究其原因，“引人误解”与“虚假”之间虽然方式不同，但两者的本质特征可总结为：均系宣传呈现的内容不实，意图导致信息接受者产生错误认识，两者各为不实宣传的一种。
笔者下文中讨论虚假宣传也均从这个意义出发，严格来讲，使用不实宣传可能更为贴切，但由于我国法律实践中已广泛使用虚假宣传的说法，笔者将沿用之。
（二）虚假宣传的民事责任《消法》和《广告法》均规定了消费者有权以经营者发布“虚假广告”，要求其承担损害赔偿责任。
根据相关案例，消费者依据《广告法》第38条追究广告主、广告经营者、发布者责任的，按照消费者实际损失进行赔偿。
《反不正当竞争法》规定了经营者之间的民事赔偿责任，只有被侵害的经营者才有权以该法起诉。
如消费者依据《消法》追究经营者责任，通常会依据新《消法》第45条追究，或通过新《消法》第55条要求认定经营者存在“欺诈消费者”行为，从而承担加倍赔偿责任。
1．根据新《消法》第45条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”；“广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任”；但未对具体责任内容进行明确。
2．根据新《消法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。
法律另有规定的，依照其规定。
”这便将虚假宣传行为作为欺诈予以规范。
同时，《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第9项规定“利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的”，认为“虚假宣传二欺诈”，但这种做法显然不符合传统欺诈要件的要求，过分降低了欺诈的认定标准，那么，符合什么程度的虚假宣传可认定为欺诈，新《消法》第55条中欺诈的认定标准又是什么？（三）欺诈认定现行标准之再检讨学界围绕欺诈的认定标准提出了“四要件说”、“三要件说”和“二要件说”，其中，作为传统的欺诈构成要件学说的“四要件说”学者认为欺诈的构成要件有：欺诈故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系、被欺诈方因错误而做出意思表示⑿，而针对“四要件说”的质疑主要集中在以下方面：其一，孙玉荣等学者认为民法中欺诈的四要件说存在问题，将欺诈与受欺诈行为混为一谈，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而做出意思表示”要件⒀；其二，一些学者认为《消法》中的欺诈概念不同于《民法通则》，因此，为了更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定，如取消故意要件或错误认识要件，进而形成了消法欺诈的“三要件说”⒁和“两要件说”⒂。
笔者认为，新《消法》中第55条的欺诈构成应采“四要件说”，理由如下：1．《民通意见》第68条认为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，确立了欺诈四要件的权威解释。
同时，《消法》调整的是“处于特定身份和特定社会范围的民事主体”，[2]新《消法》第55条所调整的是一个合同欺诈问题，[3]因此自然适用民法之一般规定，因此，从司法裁判的原理来讲，其应遵守的是《民通意见》的“四要件说”。
2．法律适用的目的并非是一味地保护一方的利益而忽视另一方的利益。
如三要件说学者所言，为保护消费者利益，应将故意要件排除，进而过失亦可构成欺诈，这在实际上不合理地加重了经营者的负担。
从新《消法》第55条的条文来看，其保护消费者的措施在于经营者实施了欺诈行为后的结果加重，而并非将欺诈行为的认定标准降低。
因此，欺诈的认定仍应坚持四要件说。
（四）虚假宣传之欺诈认定仍然是司法难题从前述可知，欺诈的认定应逐步考察四个方面要件，因此，虚假宣传不能直接认定为欺诈，《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第9项中类型化的尝试虽然值得肯定，但其未严格遵守上位法中确立的欺诈要件的做法并不妥当，导致了其原有意图的落空。
然而仔细审视司法裁判中更常被引用的《民通意见》第68条，该条确立的仅是一个抽象的指引，并未回答在司法实践中欺诈包含哪些行为类型，什么程度的行为可认定为欺诈。
这种抽象性的指引带来的是司法认定欺诈的无序，笔者试举两例说明：在郑州市中级人民法院2009年裁判的案件中，“赵正军诉易初莲花公司案”⒃和“极品羊肉卷案”⒄案情相似，均系商家宣传语采用了“极品”这样的绝对化用语，此行为违反《广告法》，前案中该行为已被行政机关认定为虚假宣传并予以处罚，而法官认为该行为仅系虚假宣传，并无欺诈故意，因此不认定为欺诈，而后办案法官认为该“极品”用语的虚假宣传误导了消费者的购买行为，应认定为欺诈。
在确定性指引缺位的情形下，法官“自由裁量”的范围过大，因此必须以规范化的方式理清欺诈认定时的考虑因素，才能使司法裁判的可预测性更强。
“没有调查就没有发言权”，只有认真分析案例，才能提炼出司法裁判中虚假宣传认定欺诈的难点和解决之道。
三、将虚假宣传认定为欺诈的困难所在（一）引人误解因素的评价许多学者认为，欺诈行为的构成应有表意人的“错误意思表示”这一要件，即表意人因欺诈而陷于错误，并在此错误的指导下做出意思表示。
非如此，虽有欺诈行为，亦不影响意思表示之效力。
至于该错误“系动机错误或内容错误，并无分别”。
[4]（p314）但是，这种错误的意思表示判断采主观标准还是客观标准，即是以案件当事人的主观意思为据，还是以普通消费者应当具有的正常认识为准，笔者通过几个案例予以说明。
1．明显夸张情形：消费者最低限度常识的共识对于一些常见的消费物品，法院明显倾向于采取“客观标准”，认为应以普通消费者的正常认知程度为准。
在党参蜂蜜案中，被告销售牙膏时赠送的党参蜂蜜包装上有益于补中、益气生津、胃冷、慢性胃炎、贫血者保健食用等宣传字样，原告在实际食用后并没有产生预期功效。
法院在欺诈认定时采客观标准，认为此种宣传行为不足以令“正常认知能力的普通消费者”作出错误购买的意思表示⒅。