试论合同附随义务制度之完善

[摘要]合同附随义务自确立至今，经过不断的发展现已成为合同法中的重要内容之一。我国司法实践中对附随义务的适用还处于探索阶段，文章通过对现阶段附随义务制度的缺陷的分析，提出笔者对完善附随义务制度的拙见。

[关键词]附随义务；合同；诚实信用

一、合同附随义务概述

（一）附随义务的内涵

附随义务的萌芽可溯源至罗马法中的诚信契约和诚信诉讼原则，后来法国的司法实践也对其进行了探索，但最终由德国的学说和判例所确认。在漫长的发展历程中，附随义务历经了诚实信用的补充义务到成文化的法定义务的过程。附随义务之概念目前有广义和狭义之分，广义的附随义务指在合同履行前、履行中和履行后，根据诚实信用原则及交易习惯所产生的为或不为一定行为的义务。狭义的附随义务指在合同的履行过程中依诚实信用原则所产生的，旨在辅助给付义务的履行、保护合同相对方利益的通知、保密、保护、协助等义务。本文所指的附随义务即采广义之概念。

（二）附随义务的内容

通知义务。亦称告知义务，指合同当事人负有把对合同相对方利益有重大影响的事项及时通知对方当事人的义务。该义务的承担是为了使得合同当事人相互配合和互通信息，从而保证合同的顺利履行。

保密义务。指合同当事人一方通过合同关系知悉的与对方当事人有利害关系的信息，一旦公开将会给对方当事人带来不利的影响，因而负有的保密和不公开相关信息的义务。保密义务是诚实信用的基本要求，也是维护市场交易稳定的必然要求。

保护义务。指合同关系存续过程中，当合同当事人一方的财产或人身处于另一方所能控制的危险中时，合同另一方当事人即负有保护他方财产或人身安全的义务。保护义务保护的是合同相对人的固有利益或维持利益，不同阶段的保护义务要具有连续性。

协助义务。指当事人负有的旨在保证合同顺利履行、合同目的圆满实现而协助对方履行合同义务的义务。协助义务要求合同双方当事人对待对方事物要像对待自己的事物一般，给对方履行合同提供方便。

注意义务。指在合同的履行过程中，合同双方当事人都应尽到善良管理人的义务，以保护合同对方当事人的利益。注意义务仅要求合同当事人在自己能力与

条件范围内尽到注意义务，并不强求当事人负担自身条件所不能及的注意义务。

其他附随义务。附随义务伴随着合同的履行而产生，当事人并不能预知到合同履行过程中会出现的所有细节，法律也不可能面面俱到。在具体合同的履行中，双方当事人都应遵循诚实信用原则，面对合同履行过程中出现的问题。

二、附随义务的现状及不足之处

（一）附随义务制度的立法现状

我国合同法上的附随义务仅作为诚实信用原则的补充规则，目前尚无独立地位。笔者认为，附随义务在合同履行过程中起到了弥补合同法定和约定事项不足时之处理原则，其地位不容忽视。所幸学界竞相对附随义务进行研究，《合同法》也对附随义务作了一定的规定，使之突破了之前的合同义务理论，对理论和实践具有较大的意义。

我国《合同法》第42条、第43条、第60条、第92条、第118条、第259条等从合同的缔结、履行及履行之后的不同阶段规定了部分附随义务。这些关于附随义务的规定，虽然具有较强的原则性，但仍然表明了我国《合同法》肯定了合同附随义务的重要地位并将其成文化。这些规定也说明附随义务贯穿于合同履行的全过程中，其内容较为广泛，可以根据具体合同的性质、目的、交易习惯等对合同义务做出扩张解释，以促进合同的全面和圆满履行。

（二）附随义务制度的不足之处

虽然附随义义务对合同的履行和合同目的的实现具有重要的意义，但因其出现的时间较晚，导致其仍然存在很多的不足之处。

第一，附随义务具有较强的附随性，其仅被作为诚实信用原则的补充性规则，不具有独立地位。

第二，目前针对附随义务的规定主要是列举性的规定，不够全面和概括，并未从附随义务的共性出发对附随义务做出原则性的规定。因为具体合同的多样性和市场经济的复杂性，列举性规定多无法穷尽附随义务的所有内容，极容易导致法律漏洞的存在。

第三，目前立法缺乏对违反附随义务的违约形态、法律责任的认定、法律后果等内容的相关规定，不能够及时为因合同他方违反附随义务而遭受损失的向对方提供有效的救济。因为缺乏完整健全的违反附随义务责任体系，违反合同附随义务的行为得不到相应的惩罚。

第四，我国立法未明确附随义务的效力，这种立法的含糊性不利于具体案件中法官正当行使自由裁量权，也容易导致具体案件得不到及时、公正的裁决。

第五，虽然目前部分附随义务已经法定化，但在大量的附随义务规范在法律事务中并未得到充分的体现。

综上，我国合同附随义务在调整合同关系当事人之间、当事人与社会利益之间的作用较为有限。若欲使附随义务在市场经济中发挥更大的作用，必须将其纳入一个健全的法律体系之中。

三、附随义务的完善

（一）完善附随义务制度的意义

附随义务的确立除了能够保障主给付义务的实现之外，它一方面体现了诚实信用的价值要求，很大程度上弥补了传统债法的缺陷，证明法律除了能合理地分配合同当事人之间的社会职责外，还能平衡合同各方利益，并醇化社会道德风尚。另一方面，附随义务在调解合同当事人利益的同时，能维护交易安全并实现合同利益的最大化，促进社会主义市场经济的良性发展。

（二）附随义务制度的完善

欲完善我国合同附随义务制度，除了推进学理研究外，还要强化立法的完善和司法实践的实际应用。应使立法、判例及学说相互协调，依形成一个良性互动的附随义务制度法律体系。

第一，进一步提高附随义务的法律地位和法律效力。虽然我国合同法已经确立了附随义务的法定性，使其在合同义务群中有了一席之地，但这仍然未改变附随义务的附随性地位。附随义务在合同履行过程中对当事人利益的实现有着很大的影响，有时甚至起着举足轻重的作用。不过，目前立法上对附随义务的规定同其他义务相比，显得过于简陋，其法律地位和法律效力较低。故笔者认为，在立法和司法实践中，应充分认识到附随义务独立的法律地位及其重要作用，赋予其独立的法律地位，以便提高附随义务的法律地位和法律效力，更好地保障当事人合同利益的全面实现，维护社会主义市场经济的稳定发展。第二，设定一个规定附随义务的抽象性条款。我国合同法对附随义务的规定较为广泛，并未从附随义务的共性出发来对其做出原则性的规定。列举性的规范无法完全穷尽具体合同中的所有附随义务，反而极易造成法律漏洞的产生p

第四，在司法实践中允许法官确实行使自由裁量权。对立法上的不足进行弥补，可以在司法实践中充分发挥法官的自由裁量权，允许用经典判例来确定规则或者扩大一般条款解释。针对我国附随义务的立法现状，借助经典判例来丰富附随义务的内容，使法的价值得以实现，是一个低成本、高效率的途径。故笔者认为，在现阶段有选择的、谨慎的、循序渐进的适用判例是一种比较行之有效的办法，它能快速且有效地解决目前附随义务制度上的不足。允许法官在个案中发挥自由裁量权，凭借其过硬的专业技能和经验来把握附随义务之精髓，从而充分发挥附随义务的功能，维护法律的价值。

第五，及时制定有关的司法解释。针对现行附随义务立法的不足，除了允许