法律中的“悖论”
――兼论法律系统的开放性与封闭性
一、明希豪森（Baron Munchhausen,1720-1797年）三重困境
二、法律悖论简介
三、消除悖论的努力
四、法律论证理论中的悖论
五、卢曼关于法律悖论的理论
六、中国语境下的讨论：法律的开放与封闭
埃舍尔(Maurits Cornelis Escher ，1898-1972)是世界最著名的视错觉画家
麦比乌斯(1790～1868) Mobius，August Ferdinand 德国数学家，天文学家
在1882年，著名数学家菲立克斯·克莱因(Felix Klein) 发现了后来以他的名字命名的著名“瓶子”。
这是一个象球面那样封闭的（也就是说没有边）曲面，但是它却只有一个面。
一、明希豪森（Baron Munchhausen,1720-1797
年）三重困境
•权威终结：行政首长负责；制自然法：理性（西塞罗）、上帝(托马斯.阿奎那)、自然权力（洛克、卢
梭）；实证法：“命令”（霍布斯、奥斯丁、边沁）
•无穷后退：因果责任（儿子-父亲-祖父；）Learned Hand Formula 的侵权法经济学：“侵权收益”大于
“注意成本”，成本测算的成本测算的成本……；
“决定的决定”；契约的非契约性
•循环论证：悖论（paradox）与自我指涉（self-reference）
Nicholas Rescher：指一种命题的集合，单个命题为真，但命题集合内各命题之间出现不融贯（inconsistent）。
（confliction）Charles Chihara：指一种论证方式，从真的前提开始，经过有效的推理过程，但是得到与前提矛盾（contradiction）的结论。
WV Quine：二律背反（antinomy）是指，通过一些已被广泛接受的推理方式，产生了自相矛盾
（self-contradiction）。
Robert A Koons：悖论是指，在不可变更的原则之间出现的不融贯，只有认识到思想和语言的深层局限后，这种不融贯才能得以解决。
二、法律悖论简介
•1、悖论简介
A、悖论的几种定义
B、融贯性悖论：上帝搬石头
C、语义悖论：真/假（半费之诉、说谎者悖论）
D、悖论与自我指涉（self－reference）
E、反身性（reflexivity）：瓦特蒸汽反馈控制、自动机
（automata）、细胞、认知科学组织理论、人类学（Clifford
Geertz）、社会学（Pierre Bourdieu）、金融（Clive
W.J.Granger）、法律（Gunther Teubner ）——霍桑试验、自证预言、个人/社会、经济周期
F、反馈（feedback）：负反馈与正反馈
E、目的—控制：维纳的火炮，病理学中的目标震颤
反馈电路图
•2、法律悖论
•A、逻辑语义悖论：融贯性问题（哈特）•B、结构性悖论：说谎者悖论；“有效性”问题，“合法/非法”的区分是合法还是非法的（安提戈涅与克瑞翁）；
Luhmann“第三个问题”－－Walter Benjiamin的法律（合法/非法）与暴力，这个句子是假的
融贯性悖论
1）万能，字面上的含义是指做任何事的能力2）有一个万能的存在（称为上帝）
3）上帝可以做任何事（从1和2推出）
4）上帝可以创造一个他无法移动的石头（从3推出）5）一个不能做某事的存在（上帝），不是万能者
立法者悖论
•1）“不受限制”，字面上的含义是指做任何事的能力•2）立法者的立法权是不受限制的
•3）立法者可以变更（立、改、废）任何法律（从1和2推出）
•4）立法者可以创造一条他无法变更的法律（从3推出）•5）一个不能变更某个法条的立法者，立法权不是不受限制的
凯尔森的法律体制及哈特的解读•规则一：没有人可以盗窃
•规则二：对于任何一个违法了包括此规则在内的任何法律人，共同机关（法官）将会惩罚他。
•情形一：法官必须惩罚任何盗窃者
•情形二：对于一个未能惩罚盗窃者的法官，另外一个法官必须去惩罚他
•情形三：对于上述之另外一个法官，如果失职而未惩罚第一个法官，还要再有一个法官去惩罚他。
•如此等等
•哈特：法官将会惩罚任何此规则的人－－对惩罚概念的批评
哈特关于法律“自我指涉”的例
子
•美国宪法第五条：举凡两院议员各以三分之二的多数认为必要时，国会应提出对本宪法的修正案; 或者，当现有诸州三分之二的州议会提出请求时，国会应召集修宪大会，以上两种修正案，如经诸州四分之三的州议会或四分之三的州修宪大会批准时，即成为本宪法之一部分而发生全部效力，至於采用那一种批准方式，则由国会议决; 但一八○八年以前可能制定之修正案，在任何情形下，不得影响本宪法第一条第九款之第一、第四两项;任何一州，没有它的同意，不得被剥夺它在参议院中的平等投票权。
•1909《南非法案》第152节：
•中国宪法第六十四条：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
半费之诉
•古希腊有一著名的雄辩家叫普罗塔哥拉，素以“智辩”著称，为了让更多的人学得“辩论之术”，普罗塔哥拉招收了很多学生。
其中有一个学生叫爱瓦特尔的，由于家境贫寒，凑不足学费，于是普罗塔哥拉就与其签定了一份协议，规定：“爱瓦特尔先交一半学费给普罗塔哥拉，余下一半（1500元）待爱瓦特尔学成毕业后第一次官司打赢了再付清”。
三年后，爱瓦特尔毕业了，但尽管普罗塔哥拉一再催促,却始终未进行任何诉讼代理，因而剩余的一半学费就一直都没有付清，普罗塔哥拉为此催促了好几次，但爱瓦特尔则声称必须按双方先前所签的协议办事，等他打赢了第一场官司以后才能付。
无奈之下，普罗塔哥拉便一纸诉状，将爱瓦特尔告上了法院。
普罗塔哥拉不愧是精通“辩术”的雄辩家，其在法庭上只说了一句话，就把所有在场的人都给震住了。
只见他胸有成熟地对爱瓦特尔说：“如果这场官司你输了，那么，根据法官的判决，你得付给我那另一半学费；如果这场官司你赢了，那么根据协议，你也得付给我那一半学费；总之，不管你是输是赢，都得付给我1500元学费”。
很多在场的人都倒吸了一口气，觉得爱瓦特尔这下肯定输了。
没想到爱瓦特尔从容地走到辩护席的前端，彬彬有理地对普罗塔哥拉说：“亲爱的老师，如果这场官司我赢了，那么，根据法庭判决，我不必付给你学费；如果我输了，那么根据协议，我也不必付给你学费；这场官司不论我赢还是我输，我都不必付给你那一半学费。
"
三、消除悖论的努力
•1、消除悖论：塔斯基、罗素
•2、凯尔森：基本规范
•2、托尔敏：规则功利主义与情境功利主义（边沁，哈特与德夫林，罗尔斯）
•4、德沃金：原则与规则
•5、哈特：初级规则与二级规则
•6．拉兹：作为二阶理由的规则
四、法律论证理论中的悖论•1、法律解释学：实在论与观念论（实证论与权利论――Pateson）；解释循环（盐酸是否为武器；涵摄问题；个案与规则之间；一般与特殊）；解释作为一种“想象”或“虚构”（接受美学，Hans和Iser）•2、法律修辞学：隐喻问题（熟悉/陌生），说服听众（词典隐喻）
•3、法律论证理论：哈贝马斯与阿列克西――走向程序正义
五、卢曼关于法律悖论的理论
•1、法律悖论的生产性：“第三个问题”；不断隐藏又不断出现――创造性过程（“小产权”问题）
•2、悖论的展开（unfolding parodox）：
•3、法律的开放与封闭：既封闭又开放――悖论
•4、符码（code）与纲要（programme）：“合法/非法”，“如果…..那么”，“再入”（re-entry）
•5、法律演化：衡平、拟制、立法（梅因）;法的过去、现在、将来（cadozo：“开放/封闭”与“变/不变”――类似“古/今”与“中/西”之争）
•6、法律论证中的悖论问题：
A、“好理由”（good reason）的悖论：理由的理由，理由与理
性（reason与ration）
B、德国法律方法论的演变：概念法学－自由法理学――利益法学
－评价法学－系统法学
六、中国语境下的讨论：法律的开
放与封闭
•1、中国传统社会中的法律
A、韦伯论中国的非理性法
B、中国传统法律的“确定性”问题：寺田浩明的解释
（黄宗智与滋贺秀三的真论）
•2、当代中国社会的法律
•A、利益衡量：公共利益的界定
•B、和谐社会与司法：调解与判决；三个至上；功能等价问题
•C、违宪审查问题：
•D、规范法学与发社会学：。