浅谈驰名商标的法律保护一、商标、驰名商标的概念及特征商标是商标法中的一个基本概念,英文为trade mark 或brand ,是指一种商品或服务的标记或标记的组合。

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第15 条对商标作了如下定义:“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记的组合均为商标。

”我国现行《商标法》第8 条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。

根据这一规定,我们对商标的定义作如下表述:商标是商品生产者、经营者为了使自己商品或服务与他人的商品或服务相区别,而使用的一种标记。

有些学者常以“商标是商品的脸”来解释商标,他们认为人的脸,象征着人的名声、信誉和评价,也是这个人与那个人相区别的特征。

[1] 究竟什么是驰名商标,国内外法学界并没有定论,在不同的国家,以及一个国家不同的历史阶段有着不同的理解。

国家工商行政管理局于1986 年8 月14 日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2 条对驰名商标作的定义是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

基于该定义,笔者认为驰名商标应有以下特征:第一,驰名商标必须是已经使用的商标。

因为商标只有经过一定时期的使用,才会被公布、认识和了解,但它不一定是注册商标。

第二,驰名商标必须具有广泛的社会影响,在社会上享有较高的知名度。

第三,驰名商标必须享有良好的社会信誉,即所代表的产品必须是优质的,为公众信赖和喜的,拥有良好的社会评价。

二、驰名商标的认定标准及认定方式（一）驰名商标的认定标准标准是衡量事物的原则和依据,认定的标准对于更好地认定和保护驰名商标具有重要的意义。

受各自的政治、经济、法律文化和社会心理的影响,各国关于驰名商标的认定标准并不相同。

国外认定驰名商标的标准大致有两类: (1) 以法国、德国为代表的概括式单一标准,即以公众的知晓程度作为认定驰名商标的惟一标准。

其在具体操作过程中,则一般通过社会调查的方式,以特定的交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据来认定驰名商标。

(2)以美国和我国台湾地区为代表的列举式多重标准。

如1996 年1 月实施的美国《联邦反商标淡化法》中规定,认定驰名商标应考虑以下因素: ①有关商品固有的或通过使用而产生的识别性; ②有关商标在既定的商品或服务已使用的时间及范围; ③有关商标在广告宣传上出现的时间及范围; ④带有该商标的商品或服务被提供的地域; ⑤带有该商标的商品或服务被提供的渠道,即客户的广度; ⑥其他商品或服务领域中,对该商标的知晓程度; ⑦其他人使用该商标的状况。

[2]我国《暂行规定》兼采了概括式单一标准和列举式多重标准。

其第2 条规定:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

”这应为认定驰名商标的单一标准。

同时,其第5条又用列举式规定了认定驰名商标应考虑的7 个标准。

2001 年新修订的《商标法》将认定驰名商标应考虑的因素规定如下: (1) 相关公众对该商标的知晓程度; (2) 该商标使用的持续时间; (3) 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围; (4) 该商标作为驰名商标被保护的记录; (5) 该商标驰名的其他因素。

这些标准是与认定驰名商标的国际惯例相符合的, 但在实际操作中, 应该确定更为具体的标准。

根据2003 年4月通过的《驰名商标认定和保护规定》第3 条, 商标权人可以提供下列材料作为证明驰名商标的证据材料: (1) 证明相关公众对该商标知晓程序的有关材料; (2) 证明该商标使用持续时间的有关材料, 包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料; (3) 证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料, 包括广告宣传和促销活动的方式、地理范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料; (4) 证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料, 包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料; (5) 证明该商标驰名的其他证据材料, 包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收人、利税、销售区域等有关材料。

（二）驰名商标的认定方式认定驰名商标的方式依不同的标准有不同的分类: (1) 依认定主体的不同,驰名商标的认定方式可作如下分类: ①行政认定,即实践中的商标局认定; ②司法认定,即一国法院依照司法程序对某商标是否可成为驰名商标进行的认定; ③社会认定,即社会的某些团体或权威机构,通过民意调查的形式对驰名商标的认定。

(2) 依认定的起因和时间的不同,驰名商标的认定方式可作如下分类: ①事前认定,指侵害或纠纷发生前对某商标是否驰名的认定; ②事后认定,指侵害或纠纷发生后对驰名商标的认定。

[3]我国最早认定的驰名商标是由行政主管部门于1989 年认定的“同仁堂”商标。

1992 年, “郎酒”商标经四川省高级人民法院认定而成为我国第一个由司法机关认定的驰名商标。

[4] 但是,当时我国的驰名商标认定工作并不完善。

为此,在1996 年颁布施行的《暂行规定》中赋予国家工商行政管理部门惟一的驰名商标认定权,并在2002 年新修订的《商标法实施条例》中规定“发生争议时由商标局和商标评审委员会认定驰名商标”。

据此可知,我国目前对驰名商标的认定是采取单一的行政认定,即统一由国家工商行政管理总局进行认定和管理。

这种管理体制虽然在一定程度上完善了我国驰名商标认定制度,有利于提高认定效率和管理工作的统一,但这种“一刀切”的简单模式难以保证认定工作的公正性,特别是认定的当事人从而去了司法救济的途径,这不论从法理还是从实践上讲都不利于驰名商标认定工作的健康发展。

从我国的现实需求、司法状况及借鉴国外的有益经验出发,我国驰名商标的认定可采取以下模式:国家工商行政管理总局商标局依当事人申请对申请认定的商标是否驰名进行事前认定,如果当事人或利害关系人对商标局的认定有异议的,可在法定期限内向人民法院提起诉讼,请求人民法院进行司法审查和认定,且人民法院的认定为最终认定;同时,对已认定为驰名商标的商标由商标局进行定期检查,实行“升降制”。

二、名商标的法律保护（一）国际立法关于驰名商标的保护《巴黎公约》第6 条之二对驰名商标作了如下规定:(1) 本联盟各国承诺, 如本国法律允许, 应依职权, 或依有关当事人的请求, 对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名, 并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译, 易于产生混淆的商标, 拒绝或取消注册, 并禁止使用。

这些规定也适用于主要部分伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。

(2) 自注册之日起至少五年期间内, 应允许提出取消这种商标的请求, 本联盟各国可以规定一个期间,在这个期间内必须提出禁止使用的请求。

(3) 对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求不应规定时间限制。

[5] 从《巴黎公约》上述规定中可以看出:只有在与驰名商标相同或类似的商品上注册模仿的商标,才构成对驰名商标的侵权。

而TRIPS 协议将驰名商标保护扩大到了不相类似的商品或服务中, 只要这类商品或服务上的商标与驰名商标相联系, 损害驰名商标人的利益, 也应禁止注册与使用。

TRIPS 协议第16 条第2 项规定: 《巴黎公约(1967) 》第6 条之二原则上适用于服务。

在决定商标是否驰名时, 应当考虑商标在相关公众中的知悉程度,包括因商标的宣传而在有关成员中取得的知名度。

第3 项规定: 《巴黎公约(1967) 》第6 条之二原则上适用于与使用注册商标的商品或服务不近似的商品或服务, 如果该商标在这些商品或服务上的此种使用将会表明这些商品或者服务与注册商标所有人之间存在联系, 以及注册商标所有人的利益可能因此种使用而受到损害。

TRIPS 明确了驰名商标的确认标准。

一是要顾及“相关公众”的知晓程度。

相关公众应包括有关商标所标示商品或服务的消费者群体和商业圈中同类商品或服务提供者。

二是这种知晓程度可以是在被请求保护的成员内仅仅靠宣传的结果, 即该商标可以不需要在被请求保护成员内注册而是使用或宣传促销的结果。

三是增加了对驰名商标的反淡化保护。

重要的是, TRIPS 第16 条第3 项规定的反淡化保护只适用于注册商标。

由此可见, 与普通商标的专有权相比, 注册驰名商标享受跨类保护。

世界知识产权组织1996 年6 月通过的《保护驰名商标条款》对驰驰名商标的保护范围和保护方式又有新的突破,其将驰名商标可对抗的要素延伸至厂商等名称及域名。

从上述国际立法对驰名商标保护的历史沿革可以看出,从跨地区保护未注册的驰名商标,到突破商品类别在非竞争产品上保护,直到发展为脱离商品在任何标记上的保护,对驰名商标的保护的范围日趋扩大,保护方式也日渐完善。

驰名商标的保护制度已超越了商标法,成为了反不正当竞争的一项重要制度。

之所以如此立法,其根本目的是为了维护驰名商标特有的广告价值和信誉优势,维持正常的社会经济秩序,防止他人利用驰名商标的特有价值进行不正当的竞争。

（二）、我国关于驰名商标保护的立法实践我国最早对驰名商标进行保护是对美国杜邦公司的“FREON”商标的保护。

[6] 不过,当时国内法律尚未明确规定有关驰名商标的保护问题。

自1985 年加入《巴黎公约》, 其第6 条之二有关驰名商标保护的规定正式开始在我国生效。

在实践中,国家工商行政管理局曾直接以《巴黎公约》的有关规定为依据, 保护过一些国内外的驰名商标。

例如, 对美国沃尔特·迪斯尼公司的商标“米老鼠”“唐老鸭”的保护, 以及对杭州娃哈哈营养品厂的驰名商标“娃哈哈”的保护等等。

同时,我国作为世贸组织成员国, Trips 协议关于驰名商标的保护也应适用于我国。

我国从1985 年起就已按照《巴黎公约》的要求, 对驰名商标进行了保护, 并且国家工商行政管理局商标局从1989 年起先后几批认定了数百件国内商标为驰名商标。

为了适应驰名商标司法保护的需要, 司法机关在审判工作中, 也可以就涉案商标进行适时认定, 以判断有关商标是否为驰名商标。

我国《商标法》第13 条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的,不予注册并禁止使用; 就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用。

他人在不同或者不相类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标, 容易误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。