罪行法定原则一、基本含义“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。

二、其渊源（一）法律渊源刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。

《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。

”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。

”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。

此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。

而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。

（二）思想渊源1、三权分立学说。

其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。

洛为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家三种：立法权、行政权和司法权。

所谓三权分立是通过法律规定，将要相互制约保持平衡。

2、心理强制说。

费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。

”三、其价值蕴含（一）形式理性形式理性是相对实质理性而言的。

德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。

二者之间处于紧张的对立关系。

“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。

”——马克斯韦伯《经济与社会》“人之情无穷而法之意有限”，“以有限之法而御无穷之情，则法之所以不及人情也”，该说法适用于刑法，这主要体现在立法能力的有限性和犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。

（二）权力制衡罪行法定主义是以限制刑罚权为内容的，其限制机能首先表现在对司法权和立法权的限制上。

对司法权的限制即是“法律的明文规定”。

李斯特在论及刑事政策时就曾经指出：罪刑法定是刑事政策不可逾越的法律藩篱。

其对司法权的限制存在一个从绝对限制到相对限制的转变过程。

对立法权的限制主要表现在两个方面：一是对立法范围的限制，即立法者不能随心所欲地把任何一种行为规定为犯罪，只有那些具有社会危害性的行为才能规定为犯罪。

二是对立法方式的限制，罪刑法定主义具有对罪状的明确性要求，不明确就无效。

最后，罪刑法定主义还使得的立法机关和司法机关之间进行明确地分工，各自有其权力边界，进而使得立法权和司法权形成某种制衡关系，这也是罪刑法定主义的限制技能的表现之一。

（三）人权保障人权保障是罪行法定主义所追求的终极价值，以上的形式理性和权力制衡，其根本目的都在于是吸纳人权保障的机能。

我国实现了人权入宪，将保障人权作为先发的职责，在刑法中，保障人权主要通过罪刑法定主义来实现。

四、派生内容（一）形式侧面（本源自于议会至上的思想，用于限制司法权。

现其支撑基础是尊重人权主义与民主主义）：1、成文法主义（或称法律主义）：规定犯罪或刑罚的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。

具体要求：A.规定犯罪和刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关规章不能制定刑法；B.规定犯罪和刑罚的法律必须是由本国的法律必须是由本国通用的文字表述的;C.习惯法不得作为刑罚的渊源；D.判例法也不得作为刑法的渊源。

2、禁止事后法。

其源于法律的本质，是保障国民自由的要求，直接体现了法治原则。

美国禁止形式追溯相当彻底，在1789年著名的判例“格尔德诉布尔案”中，宣布了一下法例：“四种立法为违反宪法对事后之禁令：（1）将行为时无刑法禁止之行为科以刑罚的立法；（2）事后减少犯罪构成要件而增加行为之犯罪可能性之立法；（3）事后将刑度增高之立法；（4）改变形式证据法则，而事后容许较少或较简单之证据作为判罪根据的立法。

”3、禁止类推解释。

形式侧面的禁止类推解释是禁止一切类推解释即禁止法官船只任何新的法律规范，因为类推将导致刑法的规定适用相似的情况，这样一来，任何行为都有可能是被成是和刑法规定的行为相似的，所以，都有被科处刑罚的危险。

4、禁止绝对不定（期）刑。

作为法定刑，必须有特定的刑种和刑度。

但绝对不定（期）刑是的法官没有裁量的余地。

这样不利于根据案件的违法程度等具体情况科处相应刑法，所以，相对确定的法定刑更有利于实现罪刑的均衡，因而更符合法治的要求。

（二）实质侧面（由来于民主主义和尊重人权主义，主要是限制立法权）1、刑法法规的明确性原则其要求刑法法规的内容不能含混，而必须具体、明确。

源自于美国的“因不明确而无效的理论”.2、刑法法规内容的适当的原则其要求刑法法规只能将具有合理性处罚根据的行为作为处罚对象而且必须规定与刑法的轻重相均衡的刑罚。

所以，刑法法规内容适当性包括两方面的要求：A.禁止处罚不当罚行为B.禁止残虐的、不均衡的刑罚当代的罪行法定主义理念，已经将形式侧面和实质侧面有机地结合起来。

从而使得形式侧面和实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。

（张明楷）五、罪刑法定主义的中国命运（一）其在中国的确立对中国而言，罪刑法定主义是舶来品。

我国清朝末年，罪刑法定思想由日本传入，情绪三十四年（1908年）颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按法律规定不加以逮捕、监察、处罚”，此后在宣统二年（1910年）颁布的《大庆新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行为。

不为罪。

”1935年《中华民国刑法》第一条规定了罪刑法定主义，指出：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。

”尽管在刑法中规定了罪刑法定主义，但是实际效果却并不理想，究其因是中国古代社会是以社会为本位的价值观和罪刑法定主义以个人为本位的价值观的不适应，而后者的体现往往在于刑事类推制度的施行。

在1949年新中国成立之时国家利益得以强调，社会本位价值古雅本难念浓厚，刑事类推在1979年得到明确规定，直到经济体制改革的施行，我国社会进入转型期，传统文化的观念开始收到挑战，社会本位的价值观等受到挑战，个人本位的价值观的到肯定，1997年刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展，罪刑法定主义慢慢在实质上得到确(二)罪行法定的制度保证我国学者在界定罪行法定的含义时，曾将罪刑法定区分为观念上意义上的罪刑法定、原则意义上的罪刑法定、制度意义上的罪刑法定和司法运作上的罪刑法定。

观念意义上的罪刑法定是指蕴含在罪刑法定中的价值内容，原则、制度与司法运作上的罪刑法定是指罪刑法定的制度保证，当前中国应该既重视其蕴含的价值，也应该重视其制度保证，不可偏废。

(三)罪刑法定的司法构建罪刑法定的制度保证不能离开司法活动的主体——法官，对法官行为的认识很大程度上决定了罪刑法定在中国的命运。

中国古代法官的司法行为是机械性和能动性并存的：法律范围之类机械的司法，法律范围之外能动的司法，新时代，法官行为需要改造，改造法官行为的基本内容是以罪刑法定规范法官行为。

六、罪刑法定的司法坚守（一）司法独立司法独立是罪刑法定司法化的制度保障，没有司法独立，罪刑法定的司法化就无从谈起。

其对于罪行法定司法化的意义在于：1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干涉，从而保证罪刑法定司法化。

2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉，从而保证罪刑法定司法化。

3.司法权行使还应当坚持法官独立，从而保证罪行法定司法化。

（二）司法观念司法理念是罪刑法定司法化的思想保障，只有在法治的思想理念指导下，罪刑法定司法化才有可能实现。

为实现罪刑法定司法化，必须具有以下几个司法理念：1.人权保障的司法理念2.形式理性的司法理念3.刑法谦抑的司法理念（三）司法技术对罪刑法定司法化来说，法律解释是一门十分重要的司法技术。

只有发展出一套娴熟的司法解释技术才能够为罪行法定司法化提供手段保障。

在进行法律解释时需要注意以下三个问题：1.主观解释还是客观解释。

在对法律的解释过程中，必然掺入解释者的理解，并根据客观需要对法律进行解释，在此意义上，我们应当坚持客观解释论，但客观解释也是有限度的，该限度就是可能文义2.类推解释的禁止。

刑法严格解释不允许使用类推，当然，有利于被告人的类推解释或者说出罪的类推解释事不被包括在内。

3.各种解释方法的选择。

通常存在4种刑法解释：语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。

应承认在各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。

、。