【内容提要】罪刑法定原则是现代民主国家刑法的基本原则，是刑事立法和刑事司法实践的指导原则。

限制国家刑罚权滥用、保障人权是罪刑法定原则的应然内容。

然而，立法滞后性及法律工具性的功能，使罪刑法定原则的实然与应然相脱节，在向法治国家迈进的中国也不例外。

因此，适应宪法“尊重和保障人权”之精神，针对罪刑法定原则面临的困境提出应对之策，消弥罪刑法定原则应然与实然之差距，是建设有中国特色的社会主义法治国家的重要任务。

【关键词】罪刑法定原则；人权保障；困境与对策自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年历程。

罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。

罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。

众所周知，法律永远落后于社会发展，罪刑法定原则使《刑法》难以应对社会转型时期层出不穷的各种新型犯罪，，进而纵容犯罪，影响和谐社会秩序的构建。

罪刑法定原则在欧洲大陆国家具有较长的发展历史。

因此，借鉴这些国家罪刑法定原则的理论与实践经验，寻求有中国特色的罪刑法定原则，对于构建法治社会与和谐社会具有重大的现实意义。

一、罪刑法定原则的概念与内容（一）罪刑法定原则的概念所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律加以明文规定的原则。

对这一原则的表述，各国学者不尽相同。

日本著名的刑法学教授中山研一先生认为：“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。

”[1]我国的张明楷教授指出：“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。

”[2]由此可见，罪刑法定原则具有如下特点：第一，犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；第二，必须在犯罪以前预先加以规定；第三，没有法律规定就没有犯罪，没有法律规定也没有刑罚。

即不论行为的社会危害性有多大，如果没有法律预先将之规定为犯罪时，不得定罪，也不得处以刑罚；即使根据法律对犯罪处罚，也必须用法律预先规定的刑罚处罚。

罪刑法定原则的观点在17、1 8世纪启蒙思想家的著作中就己经有所表现。

英国古典自然法学派代表洛克在其《政府论》中提出：“以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。

”[3]他认为只有立法机关才享有制定法律的权力，这种权力不能转让给他人。

国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”。

应该说，洛克只是从理念上提出了罪刑法定原则的思想。

孟德斯鸠也表达了同样的思想，要求法官以法律的文字为判案的依据。

贝卡里亚也极力主张罪刑法定的原则，并将其视为刑法之公理。

他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。

只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。

”[4]但孟德斯鸠、贝卡里亚都没有明确提出罪刑法定原则。

及至被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈才使罪刑法定从思想转化为实定刑法的原则。

费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁文将罪刑法定原则归纳为: Nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege(没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚)。

[5]从此，罪刑法定原则被格言化，并得到了广泛的传播和引用。

（二）罪刑法定原则的内容刑事古典学派当初提出罪刑法定原则，其根本目的就是为了否定封建的专制擅断，以法律限制权力，从而保障个人自由。

然而，随着时代的变迁，罪刑法定原则的内容，或者说它的派生原则主要有如下五项:1、成文法主义。

罪刑法定原则中的成文法主义，首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，也可称之为法律主义，即罪刑的法定性。

没有成文的法律就没有刑罚是成文法主义的经典表述，其内容十分丰富。

首先，规定犯罪与刑罚必须是成文的法律，这里的“文”显然指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。

其次，成文法主义意味着成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。

再次，成文法主义排斥习惯法。

虽然习惯法是由民众发展起来的，比形式上的制定法律更符合民众的意志，但事实上是法官创制法律，应予否定。

最后，成文法主义排斥判例法。

所谓的判例法，实际上是法官造法，因为法官不是国民选举产生的，由法官直接决定犯罪及其处罚，与罪刑法定原则的民主思想基础格格不入，显然违反罪刑法定原则。

即使在英美法系国家，在刑法领域也都已经成文化，例如美国各州都有刑法典，这一点与大陆法系国家已经没有区别。

更重要的是，英美法系国家通过判例创制新罪罪名，早已被禁止了。

2、禁止事后法。

刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。

这是国民预测可能性的客观要求。

因为刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险。

在此前提下，西方学者从“有利于被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在裁判时法如果是重法，没有溯及力；如果是轻法，则有溯及力。

学者一般认为，这不违反罪刑法定原则。

1871年德国刑法典第2条第2款规定:“从所犯之时到判决之间，有法律变更时，适用最轻之法律。

”根据1935年6月26日法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律;案件判决时，如此行为依法律己不处罚，得免予处罚。

”尔后，轻法溯及得到广泛的认可。

3、禁止类推解释。

类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用同它相类似的事项的法律进行扩张解释。

按照罪刑法定原则的要求，行为之被认为是犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。

而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官造法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定原则的初衷。

不过，关于禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势，便是允许有利于被告的类推。

4、禁止绝对不定期刑。

这一原则是由罪刑法定原则要求对犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。

绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。

现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是娇正、改善罪犯的主观恶性的手段;但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。

绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，正如贝卡里亚所描述的：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。

大前提一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。

当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文的法律。

”[6]显然，在这里法官成为一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权。

事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑，因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚。

当然过于广泛的幅度，有悖于罪刑法定原则的宗旨，实不可取。

5、与刑罚法规适当原则。

首先要求禁止处罚不当罚的行为，其次要禁止残酷的不均衡的刑罚，禁止处罚不当罚的行为，一方面要求不得违反人权保障规定处罚行为，或者说不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚；另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。

禁止处罚不当罚的原则，也可谓适当的犯罪化，既是对立法的要求，也是对司法的要求。

二、罪刑法定原则的起源与发展（一）罪刑法定原则起源及其普及一般认为，作为罪刑法定的成文法渊源是英国1215年由英王约翰签署的大宪章。

该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。

”这一规定（即适当的法定程序原则）虽然在限制王权和保障人权方面开创了先例，具有了罪刑法定原则的某些实质内容，但从本质上说，它是维护封建制度的产物，因而还不是以保障人权和自由为目的的现代意义的罪刑法定原则。

随着资产阶级在与封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟，包含在大宪章中的罪刑法定思想，通过1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐步成熟后，又经由英国殖民主义的发展传入美洲，并在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州《权利宣言》以及1787年《美利坚合众国宪法》中得到了肯定和进一步完善。

继美国独立战争之后，被称为资产阶级革命时代的最彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆，并在《人权宣言》中得到了完全的表现，其第8条明确规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。

”1810年《法国刑法典》第4条又使之刑法条文化——没有犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪，形成了罪刑法定原则最直接的刑法渊源，从此为欧洲各国和世界其他国家所沿用。

[7]据不完全统计表明，目前全世界公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在，大多数国家和地区均把这一原则规定在刑法条文中，如瑞士在刑法典中规定了罪刑法定但未在宪法中予以规定，此类国家还有越南、奥地利等国。

也有如日本只在宪法中规定了罪刑法定，而未在其刑法典中加以规定，属于此类情况的还有缅甸、挪威、瑞典等国。

另一种情况是在宪法和刑法典中均以规定，这类国家包括德国、意大利、西班牙等。

少数国家虽然没有在法律中规定，但在理论上和实践中予以承认。

而且，罪刑法定原则发展至今，已经从原来的国内刑法的原则，发展成宪法上的原则，进而演变成国际法上的一个重要原则。

如1948年12月10日颁布的《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。

”此外，1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》、1966年12月16日订立的《公民权利和政治权利国际公约》均有类似规定。

我们不难想象：有哪一个法律原则能够在这么长的时间里为不同国家、不同社会制度、不同民族的人们所广泛持久地接受?恐怕也只有罪刑法定原则能够做到。

这就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。

（二）罪刑法定原则在中国的萌芽和发展罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而又曲折的过程。

有学者指出，罪刑法定思想最早并不是萌芽于西方国家，而是产生于我国的古代。

举例说，早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子?经上》一书中指出：“赏（同尚）罪不在禁，为害无罪。